王忠君
張德筠（黑龍江牡大律師事務(wù)所）
黑龍江牡大律師事務(wù)所（黑龍江牡大律師事務(wù)所）
劉某前
劉賢高

上訴人（原審被告）王忠君，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無(wú)固定職業(yè)。
委托代理人張德筠，黑龍江牡大律師事務(wù)所律師。
委托代理人李大富，黑龍江牡大律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師。
被上訴人（原審原告）劉某前，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個(gè)體經(jīng)營(yíng)者。
委托代理人劉賢高（系被上訴人的兒子），男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，無(wú)職業(yè)。
上訴人王忠君因與被上訴人劉某前建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省牡丹江市西安區(qū)人民法院（2013）牡西民初字第633號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年7月15日受理后，依法組成合議庭，于2015年8月4日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人王忠君及其委托代理人李大富，被上訴人劉某前及其委托代理人劉賢高到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
本院認(rèn)為，該信函為上訴人自行打印，證明不了其證據(jù)主張，不予采信。
證據(jù)二，于2015年7月初拍攝的爭(zhēng)議房屋現(xiàn)狀照片三張（提交復(fù)印件）。證實(shí)原審認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，原審認(rèn)定是上訴人擅自使用爭(zhēng)議工程，該組照片證實(shí)上訴人沒(méi)有實(shí)際使用，該證據(jù)也證實(shí)了爭(zhēng)議工程應(yīng)通過(guò)鑒定確定質(zhì)量是否合格，原審法院未予鑒定，程序違法。
被上訴人劉某前對(duì)以上證據(jù)有異議:照片證明不了上訴人所要證明的問(wèn)題，該證據(jù)與本案沒(méi)有關(guān)聯(lián)性，與我無(wú)關(guān)。
本院認(rèn)為，該證據(jù)為復(fù)印件，未提供原件，且該房屋在上訴人控制下，使用與否屬于上訴人的問(wèn)題，故對(duì)該證據(jù)不予采信。
證據(jù)三，司法鑒定申請(qǐng)書(shū)一份、被告參加司法鑒定通知書(shū)一份，鑒定費(fèi)收據(jù)（應(yīng)為銀行電匯憑證）一份、司法鑒定案件委托書(shū)一份（均提交復(fù)印件）。證實(shí)原審程序違法，應(yīng)予鑒定未予鑒定。
被上訴人劉某前對(duì)此份證據(jù)有異議，質(zhì)證意見(jiàn)同證據(jù)一意見(jiàn)一致。
本院認(rèn)為，關(guān)于鑒定的申請(qǐng)，是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，但對(duì)申請(qǐng)是否準(zhǔn)許，是法院的訴訟權(quán)利。本案上訴人對(duì)工程質(zhì)量的異議，屬于反訴范疇，而上訴人原審中并未提起反訴，原審法院對(duì)鑒定的申請(qǐng)不予準(zhǔn)許，并無(wú)不當(dāng)，故上訴人的證據(jù)主張不成立，本院不予采信。
被上訴人庭審中提供證據(jù)為:產(chǎn)品質(zhì)量證明書(shū)一份。證明使用的彩鋼瓦質(zhì)量合格。
上訴人對(duì)以上證據(jù)有異議:該證據(jù)不能證實(shí)被上訴人的主張，該證明書(shū)不是質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督行政管理部門(mén)出具的，而是彩鋼瓦的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)單位出具的，不具有證明力。
本院認(rèn)為:該證據(jù)為客觀證據(jù)，予以確認(rèn)。
根據(jù)當(dāng)事人陳述、及一、二審的舉證、質(zhì)證、法庭調(diào)查及本院對(duì)上述證據(jù)的認(rèn)證意見(jiàn)，本院二審采納原審法院認(rèn)定的證據(jù)，并認(rèn)定原審法院查明事實(shí)。
本院認(rèn)為:本案被上訴人劉某前提起訴訟，要求上訴人王忠君給付拖欠的工程款，但上訴人王忠君主張工程質(zhì)量不合格，要求鑒定維修費(fèi)用。本案關(guān)于質(zhì)量問(wèn)題的異議，不是拒付工程款的理由。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條 ?的規(guī)定:“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”，即只有地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，才能達(dá)到拒付工程款的條件。而本案被上訴人劉某前給上訴人王忠君施工工程是房蓋平改坡工程，不屬于以上兩方面工程內(nèi)容。而被上訴人劉某前將工程施工完畢后，雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但已于2013年7月撤出施工現(xiàn)場(chǎng)。施工所涉及的房屋為上訴人王忠君所有，被上訴人劉某前撤出現(xiàn)場(chǎng)，上訴人王忠君為房屋實(shí)際控制人，對(duì)房屋中平改坡的工程即為接收使用。至于房屋是否使用，以何種方式使用，均是房屋所有人即上訴人王忠君的個(gè)人問(wèn)題，不影響對(duì)房屋工程接收使用的性質(zhì)。原審對(duì)工程款數(shù)額的認(rèn)定，有事實(shí)依據(jù)。上訴人王忠君理應(yīng)給付被上訴人劉某前拖欠的工程款。
關(guān)于上訴人王忠君對(duì)工程質(zhì)量提出異議，要求鑒定維修費(fèi)用的申請(qǐng)，屬于反訴范疇。而上訴人王忠君在一審審理過(guò)程中，并未向人民法院提起反訴請(qǐng)求。故原審法院對(duì)鑒定未予準(zhǔn)許，并無(wú)不當(dāng)。上訴人王忠君主張?jiān)瓕徫从梃b定，而訴訟程序違法不成立。
綜上，上訴人王忠君的上訴理由不成立，對(duì)其上訴請(qǐng)求本院不予支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?、第一百七十五條 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)425元，由上訴人王忠君負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:本案被上訴人劉某前提起訴訟，要求上訴人王忠君給付拖欠的工程款，但上訴人王忠君主張工程質(zhì)量不合格，要求鑒定維修費(fèi)用。本案關(guān)于質(zhì)量問(wèn)題的異議，不是拒付工程款的理由。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十三條 ?的規(guī)定:“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任”，即只有地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格，才能達(dá)到拒付工程款的條件。而本案被上訴人劉某前給上訴人王忠君施工工程是房蓋平改坡工程，不屬于以上兩方面工程內(nèi)容。而被上訴人劉某前將工程施工完畢后，雖未經(jīng)竣工驗(yàn)收，但已于2013年7月撤出施工現(xiàn)場(chǎng)。施工所涉及的房屋為上訴人王忠君所有，被上訴人劉某前撤出現(xiàn)場(chǎng)，上訴人王忠君為房屋實(shí)際控制人，對(duì)房屋中平改坡的工程即為接收使用。至于房屋是否使用，以何種方式使用，均是房屋所有人即上訴人王忠君的個(gè)人問(wèn)題，不影響對(duì)房屋工程接收使用的性質(zhì)。原審對(duì)工程款數(shù)額的認(rèn)定，有事實(shí)依據(jù)。上訴人王忠君理應(yīng)給付被上訴人劉某前拖欠的工程款。
關(guān)于上訴人王忠君對(duì)工程質(zhì)量提出異議，要求鑒定維修費(fèi)用的申請(qǐng)，屬于反訴范疇。而上訴人王忠君在一審審理過(guò)程中，并未向人民法院提起反訴請(qǐng)求。故原審法院對(duì)鑒定未予準(zhǔn)許，并無(wú)不當(dāng)。上訴人王忠君主張?jiān)瓕徫从梃b定，而訴訟程序違法不成立。
綜上，上訴人王忠君的上訴理由不成立，對(duì)其上訴請(qǐng)求本院不予支持。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項(xiàng) ?、第一百七十五條 ?的規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)425元，由上訴人王忠君負(fù)擔(dān)。

審判長(zhǎng)：鄭春梅
審判員：李冬梅
審判員：李慧宇

書(shū)記員：李莎莎