上訴人（原審原告）牡丹江怡興房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地牡丹江市東安區(qū)興隆鎮(zhèn)興隆村興正街16號
法定代表人張占軍，該公司董事長。
委托代理人蘇慧達(dá)，黑龍江同洲律師事務(wù)所律師。
委托代理人劉偉，女，1959年8月16日出生，漢族，法律工作者，住通河縣。
被上訴人（原審被告）張立國，男，1982年7月19日出生，漢族，廚師，住通河縣。
委托代理人王士范，黑龍江風(fēng)范律師事務(wù)所律師

上訴人牡丹江怡興房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱怡興開發(fā)公司）因與被上訴人張立國侵權(quán)糾紛一案，不服黑龍江省通河縣人民法院（2013）通民一初字188號民事判決，向本院提起上訴。本院于2014年2月24日受理后，依法組成合議庭，于2014年4月21日公開開庭審理了本案。上訴人怡興開發(fā)公司的委托代理人蘇慧達(dá)、劉偉，被上訴人張立國及其委托代理人王士范到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
怡興開發(fā)公司在原審起訴時稱：怡興開發(fā)公司系通河縣通河鎮(zhèn)麗景家園住宅小區(qū)開發(fā)商。2011年6月7日，張立國與怡興開發(fā)公司簽訂了“麗景家園”認(rèn)購協(xié)議書1份，取得了認(rèn)購麗景家園小區(qū)1號樓17號門市房（建筑面積51.98平方米）及1號樓6號車庫的優(yōu)先購買權(quán)，并向怡興開發(fā)公司交付人民幣115000元認(rèn)購誠意金。在上述協(xié)議簽訂后，張立國既不按協(xié)議約定在怡興開發(fā)公司通知后與怡興開發(fā)公司簽訂《商品房預(yù)售（買賣）合同》，也不按約定交付房款。并未經(jīng)怡興開發(fā)公司同意擅自強(qiáng)行搬進(jìn)該房占有使用至今，侵犯了怡興開發(fā)公司對該房屋的所有權(quán)?，F(xiàn)怡興開發(fā)公司為維護(hù)合法權(quán)益，訴到法院。請求法院依法判令張立國停止侵權(quán)，立即從麗景家園小區(qū)1號樓17號門市房及1號樓6號車庫內(nèi)搬出將該房返還怡興開發(fā)公司；并按同等房租價格賠償經(jīng)濟(jì)損失人民幣10000元。
張立國在原審答辯稱：怡興開發(fā)公司所訴不屬實(shí)。怡興開發(fā)公司下屬通河分公司于2011年6月7日與張立國簽訂了“麗景家園”1號樓17號門市房及1號樓6號車庫的“認(rèn)購協(xié)議書”屬實(shí)。但簽訂認(rèn)購協(xié)議書時怡興開發(fā)公司沒有告知是認(rèn)購性質(zhì)，且此小區(qū)所有住戶均是簽訂的這種格式的認(rèn)購協(xié)議，并均認(rèn)為系商品房買賣合同，張立國也是如此。且當(dāng)時簽訂協(xié)議書時怡興公司承諾先交部分款，余款可辦理貸款。此后，張立國交納了購房款總計(jì)115000元，并經(jīng)怡興公司下屬通河分公司工作人員同意交給了該房鑰匙入戶居住至今。在張立國居住期間，怡興開發(fā)公司并未履行通知張立國到場簽訂房屋預(yù)售（買賣）合同。只是通知張立國可以辦理貸款和房產(chǎn)權(quán)，但貸款怡興開發(fā)公司沒有協(xié)助張立國給辦下來，張立國現(xiàn)也無力交納下余房款。綜上，張立國系與怡興開發(fā)公司簽訂了商品房買賣合同并在怡興開發(fā)公司許可并給付入戶鑰匙情況下入戶居住的，并不構(gòu)成對怡興開發(fā)公司所訴稱房屋的侵占。怡興開發(fā)公司以侵權(quán)或物權(quán)保護(hù)糾紛為案由訴到法院要求被告停止侵權(quán)、返還房屋并賠償損失沒有法律依據(jù)，應(yīng)駁回其訴請。如果怡興開發(fā)公司以商品房預(yù)售合同為案由起訴張立國，張立國將反訴怡興開發(fā)公司違約與房屋質(zhì)量問題。此外，張立國是與怡興開發(fā)公司下屬通河分公司簽訂的認(rèn)購協(xié)議書，故本案遺漏訴訟主體，應(yīng)追加該通河分公司為原告。
原審判決查明的事實(shí)：怡興開發(fā)公司在通河縣通河鎮(zhèn)因開發(fā)建設(shè)“麗景家園”住宅小區(qū)工程需要，于2009年12月28日取得該小區(qū)的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》、2010年1月11日取得《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。2010年6月15日開工建設(shè)并于2010年7月18日取得該小區(qū)《建設(shè)工程施工許可證》，2010年8月19日取得該小區(qū)《國有土地使用權(quán)證書》，2010年8月26日取得該小區(qū)《商品房預(yù)售許可證》。該小區(qū)在建期間，2011年6月7日怡興開發(fā)公司下屬通河分公司由工作人員蘇麗娟經(jīng)辦，與張立國協(xié)商后簽訂了麗景家園”認(rèn)購協(xié)議書1份（編號：249）。其內(nèi)容為：賣方：牡丹江怡興房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司。買方：張立國。鑒于買方對于賣方開發(fā)的位于通河縣通河鎮(zhèn)“麗景家園”小區(qū)項(xiàng)目已有了全面了解，并希望本項(xiàng)目取得預(yù)售許可證之前與賣方簽訂認(rèn)購協(xié)議，以確保買方對本項(xiàng)目特定房產(chǎn)的優(yōu)先購買權(quán)。經(jīng)雙方協(xié)商，簽訂協(xié)議如下：1、買方認(rèn)購房屋位署：通河縣“麗景家園”小區(qū)1號樓13號（后確定為17號）門市，該房建筑面積約51.98平方米，每平米4000元，房款為207920元（面積差價按產(chǎn)權(quán)面積X建筑面積單價計(jì)算多退少補(bǔ)，如果買受人享受優(yōu)惠，則按優(yōu)惠后單價計(jì)算多退少補(bǔ)）。2、買方為能優(yōu)先購買“麗景家園”房產(chǎn)，同意在本協(xié)議簽署時向賣方支付誠意金115000元整。3、買方在本項(xiàng)目取得預(yù)售許可證之前交付誠意金可在原房價基礎(chǔ)上享受優(yōu)惠，優(yōu)惠后房屋價款為（1）車庫：1號樓6號車庫36.08平方米X3800元，計(jì)137104元。（2）以上優(yōu)惠后的房屋和附屬物合計(jì)總價款345024元。4、買房認(rèn)購時的圖紙等資料僅為參考，最終以經(jīng)政府房產(chǎn)部門備案的施工圖為準(zhǔn)。5、該房屋配套：水、電、暖、通訊、閉路。6、賣方取得取得預(yù)售許可證后向買方發(fā)出簽訂《商品房預(yù)售（買賣）合同》的電話或書面通知后，買方應(yīng)在接到賣方通知后7日內(nèi)，到賣方售樓處簽署《商品房預(yù)售（買賣）合同》，并根據(jù)購房合同約定的方式交付房款，買方已繳納的誠意金轉(zhuǎn)入購房款。7、如買方到期未能到賣方售樓處簽訂《商品房預(yù)售（買賣）合同》并交付相關(guān)房款，則視為買方單方違約，本協(xié)議將自動失效，賣方對買方所認(rèn)購的房產(chǎn)不予保留，且有權(quán)將上述房產(chǎn)轉(zhuǎn)售他人而無需再通知買方，買方已付誠意金（不計(jì)息）7日內(nèi)不退還。8、如賣方在本協(xié)議約定的簽約期限內(nèi)將買方該房屋另行出售，造成買方無法購買所認(rèn)購房產(chǎn)，買方有權(quán)在本項(xiàng)目或賣方提供的其它房屋內(nèi)重新選房，如果未選到滿意的房子，賣方應(yīng)返還買方所付誠意金。9、在正式簽署《商品房預(yù)售（買賣）合同》前，賣方可為買方免費(fèi)更名一次。10、買方應(yīng)確保在本協(xié)議開頭部分所列通訊聯(lián)系地址資料真實(shí)有效，若買方聯(lián)系資料發(fā)生變更，則應(yīng)至少提前7日書面通知對方。如因買方在本協(xié)議書上所提供的通訊地址有誤而導(dǎo)致賣方不能聯(lián)系買方，則視為買方自動放棄該房屋的優(yōu)先購買權(quán)，賣方有權(quán)將該房屋另行出售而無需再通知買方，買方已付誠意金（不計(jì)息）7日內(nèi)退還。郵寄以寄出郵戳為準(zhǔn)的次日視為送達(dá)。11、本協(xié)議一式叁份，賣方執(zhí)二份，買方執(zhí)一份，具有同等法律效力。本協(xié)議自雙方簽字蓋章之日起生效，于正式簽署《商品房預(yù)售（買賣）合同》后自動失效。
該認(rèn)購協(xié)議書簽訂后，張立國于2011年11月8日向怡興開發(fā)公司交付了人民幣115000元，已入怡興開發(fā)公司帳。2011年12月5日“麗景家園”小區(qū)建設(shè)項(xiàng)目竣工，并通過驗(yàn)收取得了《建設(shè)工程竣工驗(yàn)收備案證書》。2012年1月9日，怡興開發(fā)公司委托哈爾濱市大地勘察測繪有限公司于對麗景家園樓房屋面積進(jìn)行測量后出具了測量報(bào)告。其中張立國所入住的1號樓17號門市房及1號樓6號車庫（被告入住后將門市房與車庫存打通）實(shí)測建筑面積為93.28平方米。2012年7月26日，怡興開發(fā)公司下屬通河分公司給張立國下達(dá)通知1份，通知書稱張立國購買是麗景家園1號樓17號門市房，已具備辦理貸款和辦理房屋產(chǎn)權(quán)證條件，限在七個工作日之內(nèi)到開發(fā)公司售樓處和銀行辦理相關(guān)手續(xù)，否則，造成的一切后果由其個人負(fù)責(zé)。但通知書中沒有要求張立國簽訂《商品房預(yù)售（買賣）合同》的內(nèi)容。庭審中，張立國對此亦否認(rèn)。此后，張立國未能辦理房貸，但已入住認(rèn)購協(xié)議書所確定的房屋。怡興開發(fā)公司下屬通河分公司負(fù)責(zé)人侯秋開以麗景家園小區(qū)劉宏偉等35戶居民（其中包括本案被告張立國）在未交清房款的情況下入戶居住為由上訪到通河縣政府，副縣長宋澤剛批示通河縣公安局對入戶情況進(jìn)行了走訪調(diào)查，2012年9月30日，通河縣公安局前進(jìn)派出所調(diào)查后證實(shí)居民劉宏偉等35人已入戶但是否撬門入戶無法查實(shí)，并給怡興開發(fā)公司出具了調(diào)查情況說明。現(xiàn)怡興開發(fā)公司認(rèn)為張立國既不按約定在通知后與怡興開發(fā)公司簽訂《商品房預(yù)售（買賣）合同》，也不按約定交付房款。并未經(jīng)原告同意自已強(qiáng)行搬進(jìn)該房占有使用至今，其行為已構(gòu)成侵權(quán)，并訴至本院要求被告停止侵權(quán)、返還房屋并賠償損失。在本案訴前調(diào)解階段，審判人員多次取怡興開發(fā)公司代理人筆錄，向其釋明本案案由應(yīng)系房屋買賣合同糾紛而不是侵權(quán)，如其不變更案由將承擔(dān)不利的法律后果，但怡興開發(fā)公司堅(jiān)持不變更案由及訴訟請求，本案遂以侵權(quán)糾紛案由立案。庭審中，經(jīng)主審人兩次釋明怡興開發(fā)公司其訴請主張的法律關(guān)系與本院認(rèn)定的法律關(guān)系不一致，其可以變更訴訟請求，請求按合同法律關(guān)系審理本案。此后怡興開發(fā)公司又將案由變更為物權(quán)保護(hù)糾紛，但仍堅(jiān)持不變更訴訟請求。
原審判決認(rèn)為，根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辨主張，本案爭議焦點(diǎn)為：一、雙方當(dāng)事人簽訂了“麗景家園”認(rèn)購協(xié)議書及怡興開發(fā)公司收取張立國錢款的行為性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定；二、怡興開發(fā)公司以侵權(quán)及物權(quán)保護(hù)為案由訴到本院并訴請張立國停止侵權(quán)返還房屋，賠償損失。該請求與本案實(shí)際上審理的法律關(guān)系是否一致，是否應(yīng)支持怡興開發(fā)公司的訴訟請求。三、是否應(yīng)將牡丹江怡興房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司通河分公司列為怡興開發(fā)公司參加訴訟。關(guān)于以上第一個爭議焦點(diǎn)，原審判決認(rèn)為，怡興開發(fā)公司與王長志簽訂的認(rèn)購協(xié)議書從法律本質(zhì)上系合同性質(zhì)的文書，應(yīng)認(rèn)定為雙方之間存在著合同性質(zhì)的法律關(guān)系。根據(jù)2011年2月18日《最高人民法院關(guān)于修改﹤民事案件案由規(guī)定﹥的決定》中所確定的案由應(yīng)認(rèn)定此種法律關(guān)系為第一級合同糾紛類案由項(xiàng)下第二類房屋買賣合同糾紛案由項(xiàng)下的相關(guān)第三級案由與原告變更后的物權(quán)保護(hù)糾紛案由分屬不同法律關(guān)系。關(guān)于以上第二個爭議焦點(diǎn)，原審判決認(rèn)為，怡興開發(fā)公司于2010年8月26日取得《商品房預(yù)售許可證》9個月后，在2011年6月7日才與張立國簽訂了認(rèn)購協(xié)議書。怡興開發(fā)公司在與張立國簽訂認(rèn)購協(xié)議書時隱瞞了已取得《商品房預(yù)售許可證》的事實(shí)。實(shí)際上，按當(dāng)時情況，雙方完全具備簽訂的是商品房預(yù)售合的條件，可直接簽訂商品房預(yù)售合同而非認(rèn)購協(xié)議書。而張立國因認(rèn)知水平及結(jié)合當(dāng)時周圍其他購房人均簽訂的認(rèn)購協(xié)議書的事實(shí)，對認(rèn)購協(xié)議書的性質(zhì)存在重大誤解。認(rèn)為所簽訂認(rèn)購協(xié)議書即是商品房預(yù)售合同。此后，怡興公司收取了張立國交納人民幣115000，但在認(rèn)購協(xié)議書中只說明為誠意金，沒有明確確定為定金。并在怡興開發(fā)公司給張立國出具的收據(jù)中亦未標(biāo)明張立國交款的性質(zhì)。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第九十條規(guī)定：“定金應(yīng)以書面形式約定”?？梢姸ń鸬姆筛拍钍翘囟ǖ?，內(nèi)涵應(yīng)相對固定，不能進(jìn)行寬范的解釋。且庭審中，張立國亦否認(rèn)怡興開發(fā)公司所稱認(rèn)購誠意金為定金的性質(zhì)。故本案中怡興開發(fā)公司收取張立國交付的誠意金的性質(zhì)應(yīng)認(rèn)定為預(yù)付購房款。且如果該認(rèn)購誠意金能認(rèn)定為定金性質(zhì)的話，依據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第九十一條規(guī)定：“定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定，但不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十?！北景鸽p方認(rèn)購協(xié)議約定的總金額為345024元。張立國交款115000元的數(shù)額也遠(yuǎn)超出定金法定額，超出部分亦應(yīng)認(rèn)定為預(yù)付購房款性質(zhì)。另外，怡興開發(fā)公司下屬通河分公司給張立國下達(dá)通知書中沒有要求與張立國簽訂《商品房預(yù)售（買賣）合同》的內(nèi)容，庭審中，張立國對此亦否認(rèn)。怡興開發(fā)公司亦未出示有效證據(jù)加以證實(shí)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第三十五條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第三十四條規(guī)定的限限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于法印發(fā)修改后的﹤民事案件案由規(guī)定﹥的通知（2011）42號》第三條，適用修改后的《民事案件案由規(guī)定》時應(yīng)注意的幾個問題5中規(guī)定“當(dāng)事人起訴的法律關(guān)系與實(shí)際訴爭的法律關(guān)系不一致的，人民法院結(jié)案時應(yīng)當(dāng)根據(jù)法庭查明的當(dāng)事人之間實(shí)際存在的法律關(guān)系的性質(zhì)，相應(yīng)變更案件的案由。”本案怡興開發(fā)公司在起訴時是以侵權(quán)案由訴訟的，在訴前調(diào)解過程中，審判人員多次取怡興開發(fā)公司代理人筆錄，向其釋明本案案由應(yīng)系房屋買賣合同糾紛而不是侵權(quán)，如怡興開發(fā)公司不變更案由將承擔(dān)不利的法律后果，但怡興開發(fā)公司堅(jiān)持不變更案由及訴訟請求，此后，本案以侵權(quán)案由立案。庭審中，經(jīng)主審人釋明，怡興開發(fā)公司又將案由變更為物權(quán)保護(hù)糾紛，但該項(xiàng)糾紛所審理的法律關(guān)系與怡興開發(fā)公司訴請張立國停止侵權(quán)，返還房屋，賠償損失的主張的法律關(guān)系和與庭審認(rèn)定雙方之間房屋買賣合同糾紛性質(zhì)的法律關(guān)系不一致。主審人再次釋明怡興開發(fā)公司，其主張的物權(quán)保護(hù)的法律關(guān)系與庭審認(rèn)定合同糾紛的法律關(guān)系和查明的案件事實(shí)不一致，其可以變更訴訟請求。但怡興開發(fā)公司仍堅(jiān)持不變更訴訟請求。故本案怡興開發(fā)公司訴請法律關(guān)系與審理查明法律關(guān)系分屬不同性質(zhì)的法律關(guān)系。經(jīng)庭審中多次釋明，怡興開發(fā)公司仍不變更訴訟請求情況下，怡興開發(fā)公司的訴法請求無法律依據(jù)和案件事實(shí)。對怡興開發(fā)公司訴訟請求不應(yīng)予以支持。關(guān)于第三個爭議焦點(diǎn)，原審判決認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第38條、第40條，第58條規(guī)定：“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。不具備法人資格的其它組織，其主要負(fù)責(zé)人為代表人。其它組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，其中包括法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)。人民法院追加共同訴訟的當(dāng)事人時，應(yīng)通知其他當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的怡興開發(fā)公司，已明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，仍追加為共同怡興開發(fā)公司，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件審理和依法作出判決。”本案經(jīng)庭后調(diào)查查明，怡興開發(fā)公司為了在通河鎮(zhèn)開發(fā)麗景家園住宅小區(qū)需要于2010年6月2日在通河縣工商局申請注冊了牡丹江怡興房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司通河分公司，該分公司類型系企業(yè)非法人，為怡興開發(fā)公司的分支機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)人為侯秋開。領(lǐng)取了工商營業(yè)執(zhí)照和稅務(wù)登記證書。經(jīng)本院向通河分公司負(fù)責(zé)人侯秋開進(jìn)一步調(diào)查核實(shí)時，侯秋開稱其為怡興開發(fā)公司下屬通河分公司負(fù)責(zé)人，該分公司的設(shè)立的目的是怡興開發(fā)公司為了在通河縣開發(fā)建設(shè)方便而設(shè)立，雖然通河分公司有獨(dú)立的營業(yè)執(zhí)照，但沒有獨(dú)立的財(cái)權(quán)和財(cái)產(chǎn)。張立國所交納全部的錢款也均轉(zhuǎn)入了怡興開發(fā)公司的帳戶。通河分公司不同意作為原告參加訴訟，其對怡興開發(fā)公司主體資格也沒有異議并明確表示放棄實(shí)體權(quán)利。原審判決認(rèn)為怡興開發(fā)公司下屬通河分公司明確表示放棄實(shí)體權(quán)利，可不予追加。本案沒有遺漏訴訟主體，對張立國提出的追加申請不應(yīng)予以支持。據(jù)此判決：駁回原告原告牡丹江怡興房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司的訴訟請求。案件受理費(fèi)100元（原告已預(yù)交）由牡丹江怡興房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。

本院認(rèn)為，怡興開發(fā)公司與張立國于2011年6月27日簽訂商品房“認(rèn)購協(xié)議書”，該協(xié)議書是雙方真實(shí)意思表示，不違法法律強(qiáng)制性規(guī)定，該協(xié)議有效。雖然雙方未簽署正式的《商品房買賣合同》，但該“認(rèn)購協(xié)議書”已約定了商品房基本狀況、商品房的銷售方式、商品房價款的確定方式及總價款等商品房買賣合同的主要內(nèi)容。協(xié)議簽訂后，張立國交納了115000萬元誠意金，金額已超過總房款的20%。工程竣工后，怡興公司也通知張立國辦理貸款和產(chǎn)權(quán)證等手續(xù)，張立國現(xiàn)已入住爭議之房，怡興開發(fā)公司主張張立國自行撬門入住該房，但未向法院提供充分證據(jù)。因此，雙方實(shí)際上已部分履行了商品房買賣協(xié)議的主要義務(wù)?，F(xiàn)因該房產(chǎn)的進(jìn)戶、交納房款、面積等問題所產(chǎn)生的糾紛屬于在履行商品房買賣合同過程中所產(chǎn)生的糾紛。即使怡興開發(fā)公司堅(jiān)持請求張立國搬出爭議之房并賠償損失，雙方亦應(yīng)在商品房買賣合同糾紛中按照合同是否成立及其效力以及相關(guān)法律后果來解決紛爭。原審在審理期間，法院已釋明怡興開發(fā)公司正確行使訴訟權(quán)利，但怡興開發(fā)公司仍堅(jiān)持以侵權(quán)之訴進(jìn)行訴訟。因此，對怡興開發(fā)公司的上訴請求，本院不予支持。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)100元，由上訴人牡丹江怡興房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審　判　長　　焦崇升 審　判　員　　柳　波 代理審判員　　崔　寧

書記員：齊躍 王曉航