湖北馬渡河電力有限公司
秦建周（湖北德豪律師事務(wù)所）
成都新藝置業(yè)有限公司
馬福順（四川發(fā)現(xiàn)律師事務(wù)所）

上訴人（原審原告）:湖北馬渡河電力有限公司，住所地五峰土家族自治縣傅家堰鄉(xiāng)鴨兒坪村二組。
法定代表人:顏宏，該公司董事長。
委托訴訟代理人:秦建周，湖北德豪律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:成都新藝置業(yè)有限公司，住所地四川省成都高新區(qū)肖家河二環(huán)四段16號1單元11號。
法定代表人:詹成元，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人:馬福順，四川發(fā)現(xiàn)律師事務(wù)所律師。
上訴人湖北馬渡河電力有限公司（以下簡稱馬渡河公司）因與被上訴人成都新藝置業(yè)有限公司（以下簡稱新藝公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服五峰土家族自治縣人民法院（2012）鄂五峰民初字第00288號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年5月12日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
馬渡河公司上訴請求:撤銷原判，改判支持馬渡河公司的一審訴訟請求。
事實和理由:1、一審法院判決超出訴訟請求范圍，馬渡河公司一審中依據(jù)《合同法》第九十四條第一款第（四）項規(guī)定，請求解除合同，而一審判決是以合同客觀不能履行判決解除合同。
所以超出了訴訟請求范圍。
2、客觀能否履行合同雙方是清楚的，本案中合同雙方并不認為合同不能履行。
（2011）五民初字第00134號民事判決也認為合同客觀不能履行，所以一審判決認為合同不能履行，沒有事實基礎(chǔ)。
3、27萬元符合定金的法律形式，如果馬渡河公司的請求得到一審法院判決支持，就應(yīng)該判決雙倍返還。
即使按照一審法院認為，非雙方過錯解除合同也應(yīng)該返還定金而不是駁回該訴訟請求。
4、（2011）五民初字第00134號民事判決認定新藝公司在具備施工條件的情況下并沒有完成施工構(gòu)成違約，法院判決支持馬渡河公司要求履行合同訴請，判決生效后，新藝公司并沒有繼續(xù)履行合同，至今有好幾年時間，目前該工程已驗收，所以新藝公司的遲延履行合同的行為導致合同無法實現(xiàn)，馬渡河公司可以請求解除合同并要求新藝公司雙倍返還定金。
新藝公司辯稱，雖然新藝公司一審中主張的部分事實應(yīng)當認定而未認定，但是一審法院判決主要事實認定清楚，適用法律正確，新藝公司服從一審法院判決，請求駁回上訴，維持原判。
理由是:1、施工合同繼續(xù)履行有困難，主要原因是馬渡河公司在防滲面未施工完的情況下就蓄水等原因所致。
若要繼續(xù)施工就需要馬渡河公司排除積水、淤泥雜物等以后，將施工工作面交付新藝公司。
2、馬渡河公司所稱簽訂補充協(xié)議后新藝公司不復(fù)工不屬實，整個大壩防滲剛施工小部分后雙方于2009年7月30日簽訂補充協(xié)議，新藝公司隨即制定補充施工措施，并于2009年8月3日同意補充措施，隨后新藝公司完成大部分施工量（2011）五民初字第00134號案件判決后的合同履行問題一審判決書已經(jīng)認定系在新藝公司多次催促后馬渡河公司未提交工作面并通知新藝公司致不能繼續(xù)施工。
3、馬渡河公司一審提交的證據(jù)《大壩防滲涂料施工工程監(jiān)理報告》系偽造，其印章與監(jiān)理中心的正確名稱，該監(jiān)理中心在該工程使用項目章都不一致，該事實可以向監(jiān)理中心核實。
新藝公司也提交了正確的印章印文，馬渡河公司偽造證據(jù)的行為應(yīng)該予以追究。
4、新藝公司已經(jīng)完工部分質(zhì)量合格，而馬渡河公司依據(jù)偽造證據(jù)提出的質(zhì)量問題和停工損失不成立，一審法院不支持馬渡河公司的鑒定申請是正確的。
5、在本案一審判決后從宜昌市水利水電規(guī)劃設(shè)計院查詢得知該工程2015年12月8日--9日已經(jīng)通過該工程驗收委員會進行的完工蓄水驗收。
6、一審判決不存在超出訴請審理的問題，本案所涉工程2010年1月就已事實終止合同的履行，電站于2010年3月蓄水后運行發(fā)電，至今已經(jīng)6年，馬渡河公司的訴訟行為實質(zhì)上是拖延支付工程款。
補充協(xié)議所約定的定金是不成立的，該定金應(yīng)視為已經(jīng)支付的工程款，馬渡河公司主張適用定金法則沒有事實和法律依據(jù)。
馬渡河公司向一審法院起訴請求:解除《施工合同》及《補充協(xié)議》，由新藝公司雙倍返還定金54萬元，并賠償損失。
一審法院認定事實:2009年2月12日馬渡河公司與成都新藝防水材料工程有限公司簽訂《湖北馬渡河電站碾壓砼上游壩面防滲涂層施工合同》，約定成都新藝防水材料工程有限公司為馬渡河公司電站上游壩面進行防滲涂層施工，施工單價為72.00元／㎡，施工面積余額15000㎡，工程總價約為1080000.00元。
合同未約定明確的工期，按馬渡河公司安排的施工計劃施工。
2009年7月30日，馬渡河公司與成都新藝防水材料工程有限公司簽訂《湖北馬渡河電站碾壓砼上游壩面防滲涂層施工合同補充協(xié)議》，約定由成都新藝防水材料工程有限公司優(yōu)化施工方案后施工，馬渡河公司指定專人進行工程管理，要求所用防水材料的固體含量≥30%，涂料最薄處0.8mm，大壩蓄水后廊道上游面不漏水，2009年9月15日前完工。
馬渡河公司前期支付給成都新藝防水材料工程有限公司27萬元材料款轉(zhuǎn)為履約定金。
2010年1月27日成都新藝防水材料工程有限公司停工撤場。
后馬渡河公司與成都新藝防水材料工程有限公司因履行《湖北馬渡河電站碾壓砼上游壩面防滲涂層施工合同》及《湖北馬渡河電站碾壓砼上游壩面防滲涂層施工合同補充協(xié)議》產(chǎn)生爭議，馬渡河公司于2011年向五峰土家族自治縣人民法院提起訴訟，要求繼續(xù)履行合同、賠償損失，成都新藝防水材料工程有限公司反訴要求支付工程款，五峰土家族自治縣人民法院于2011年11月22日作出（2011）五民初字第00314號民事判決書，判決成都新藝防水材料工程有限公司在判決生效后30日內(nèi)履行雙方簽訂的施工合同，恢復(fù)馬渡河電站大壩防滲涂層施工，駁回馬渡河公司的其他請求和成都新藝防水材料工程有限公司的反訴請求。
該判決已生效。
2012年4月13日成都新藝防水材料工程有限公司更名為新藝公司。
因成都新藝防水材料工程有限公司一直未復(fù)工，再次引發(fā)爭議，馬渡河公司向五峰土家族自治縣人民法院提起訴訟，五峰土家族自治縣人民法院于2012年6月5日立案受理。
新藝公司分別向成都市高新區(qū)人民法院提起訴訟，成都市高新區(qū)人民法院于2012年6月13日立案受理，要求馬渡河公司提供符合施工要求的施工工作面。
新藝公司在答辯期內(nèi)向五峰土家族自治縣人民法院提出管轄權(quán)異議，認為該案應(yīng)移送成都市高新區(qū)人民法院審理。
五峰土家族自治縣人民法院于2012年7月17日作出（2012）鄂五峰民初字第00288-1號民事裁定書，裁定:駁回管轄異議。
新藝公司不服該裁定，以馬渡河公司應(yīng)申請執(zhí)行（2011）五民初字第00314號民事判決，不應(yīng)以完全相反的訴訟請求另行起訴，五峰土家族自治縣人民法院受理案件不符合案件處理程序為由，向本院提起上訴。
本院審理后，認為本訴與前訴訴求完全不同，于2012年11月17日作出（2012）鄂宜昌立民終字第00111號民事裁定書，裁定:駁回新藝公司的上訴，維持原審裁定。
一審法院另認定，馬渡河公司承建的電站已投入運行，大壩現(xiàn)已蓄水。
一審法院認為，馬渡河公司作為建設(shè)單位，與具有防水工程專業(yè)承包資質(zhì)的成都新藝防水材料工程有限公司訂立的壩面防滲涂層施工合同及相關(guān)補充協(xié)議，合法有效，雙方應(yīng)遵照執(zhí)行。
新藝公司由成都新藝防水材料工程有限公司更名而來，本應(yīng)繼續(xù)履行成都新藝防水材料工程有限公司的義務(wù)。
但因大壩蓄水，電站已投入運行，抽水施工勢必給馬渡河公司造成巨額損失，故雙方原簽訂的協(xié)議和補充協(xié)議已難以履行。
馬渡河公司要求解除施工合同的訴訟請求，予以支持。
馬渡河公司主張新藝公司雙倍返還定金的訴訟請求，因新藝公司未及時復(fù)工，是客觀履行不能，故不予支持。
馬渡河公司主張賠償損失，因馬渡河公司提交的證據(jù)不足以證明損害結(jié)果事實，且損害結(jié)果的原因是客觀不能履行，故不予支持。
新藝公司辯稱馬渡河公司的起訴不符合一事不再理原則，應(yīng)通過執(zhí)行或?qū)徟斜O(jiān)督程序處理，因前一案件是以工程不符合質(zhì)量要求為由，后一個案件是以新藝公司根本違約為由；前一案件的訴請是履行合同，賠償損失，后一案件的訴請是解除合同，兩案件的事實理由和訴訟請求不同。
依照生效判決繼續(xù)履行合同產(chǎn)生的爭議，實質(zhì)仍為合同糾紛，通過執(zhí)行程序無法處理；新藝公司的消極行為發(fā)生在前案判決以后，此事實不能證明前案錯誤，通過審判監(jiān)督程序無法解決。
故新藝公司的抗辯理由，不予采納。
綜上，依照《中華人民共和合同法》第九十四條第一款第一項，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）》第二十六條 ?，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋》第二百四十七條 ?之規(guī)定，判決:一、解除馬渡河公司與新藝公司簽訂的湖北馬渡河電站碾壓砼上游壩面防滲涂層施工合同及補充協(xié)議。
二、駁回馬渡河公司的其他訴訟請求。
一審案件受理費9200.00元，由新藝公司負擔4600.00元，馬渡河公司負擔4600.00元。
二審中，雙方均沒有提交新的證據(jù)。
二審審理查明，一審法院認定的事實屬實，本院予以確認。
本院認為:一審中新藝公司提交的新藝公司向馬渡河公司于2012年2月18日和2012年5月29日分別發(fā)出的《復(fù)工告知函》和《再告復(fù)工告知函》，證實新藝公司在（2011）五民初字第00314號民事判決書生效后，為履行該生效判決向馬渡河公司發(fā)出催告要求馬渡河公司交付具備繼續(xù)施工條件的工作面，并給予復(fù)工的通知，但馬渡河公司沒有證據(jù)證實其在收到該通知后做了相應(yīng)的工作，因此，新藝公司未繼續(xù)施工的主要原因在于馬渡河公司，馬渡河公司認為新藝公司違約事實依據(jù)不足，且二審中雙方均陳述本案所涉工程已竣工驗收，新藝公司繼續(xù)施工已無必要，故一審判決解除馬渡河公司與新藝公司簽訂的湖北馬渡河電站碾壓砼上游壩面防滲涂層施工合同及補充協(xié)議，并無不當。
由于本案新藝公司不構(gòu)成違約，馬渡河公司請求雙倍返還定金的訴訟請求沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，不能成立，應(yīng)予以駁回，馬渡河公司已經(jīng)給付的資金由雙方在工程結(jié)算中抵扣。
綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費9200元（馬渡河公司已預(yù)交），由馬渡河公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為:一審中新藝公司提交的新藝公司向馬渡河公司于2012年2月18日和2012年5月29日分別發(fā)出的《復(fù)工告知函》和《再告復(fù)工告知函》，證實新藝公司在（2011）五民初字第00314號民事判決書生效后，為履行該生效判決向馬渡河公司發(fā)出催告要求馬渡河公司交付具備繼續(xù)施工條件的工作面，并給予復(fù)工的通知，但馬渡河公司沒有證據(jù)證實其在收到該通知后做了相應(yīng)的工作，因此，新藝公司未繼續(xù)施工的主要原因在于馬渡河公司，馬渡河公司認為新藝公司違約事實依據(jù)不足，且二審中雙方均陳述本案所涉工程已竣工驗收，新藝公司繼續(xù)施工已無必要，故一審判決解除馬渡河公司與新藝公司簽訂的湖北馬渡河電站碾壓砼上游壩面防滲涂層施工合同及補充協(xié)議，并無不當。
由于本案新藝公司不構(gòu)成違約，馬渡河公司請求雙倍返還定金的訴訟請求沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)，不能成立，應(yīng)予以駁回，馬渡河公司已經(jīng)給付的資金由雙方在工程結(jié)算中抵扣。

綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?、第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費9200元（馬渡河公司已預(yù)交），由馬渡河公司負擔。

審判長：尹為民
審判員：李平
審判員：關(guān)俊峰

書記員：張娟