上訴人（原審被告）湖北鑫富某天門(mén)投資開(kāi)發(fā)有限公司，住所：湖北省天門(mén)市彭市鎮(zhèn)新建街18號(hào)，組織機(jī)構(gòu)代碼58545897-2。
法定代表人石光某，董事長(zhǎng)。
委托代理人呂海濤，湖北子彥律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告）石光某，男，漢族。
被上訴人（原審原告）湖北鑫富某投資開(kāi)發(fā)有限公司，住所：湖北省京山縣新市鎮(zhèn)城中路紫霄花園（3單元304號(hào)），組織機(jī)構(gòu)代碼69534005-1。
法定代表人彭文彬，總經(jīng)理。
委托代理人孫航，湖北京源律師事務(wù)所律師。

上訴人湖北鑫富某天門(mén)投資開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)鑫富某天門(mén)公司）、石光某因與被上訴人湖北鑫富某投資開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)鑫富某公司）追償權(quán)糾紛一案，不服京山縣人民法院（2015）鄂京山民二初字第00274號(hào)民事判決，向本院提出上訴。本院于2016年3月1日受理后，依法組成合議庭，于2016年3月31日、4月28日兩次公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案。上訴人鑫富某天門(mén)公司的委托代理人呂海濤，上訴人石光某，被上訴人鑫富某公司的法定代表人彭文彬及其委托代理人孫航到庭參加了訴訟。經(jīng)合議庭評(píng)議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
鑫富某公司一審訴稱(chēng)，2012年2月1日，鑫富某天門(mén)公司因資金需求，向張蕓借款200萬(wàn)元，由京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司為該借款提供連帶保證責(zé)任，簽訂了借款合同書(shū)。同日，鑫富某公司與鑫富某天門(mén)公司以及京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司簽訂民間借貸擔(dān)保合同書(shū)，約定鑫富某公司作為保證人提供反擔(dān)保。合同簽訂后，由于鑫富某天門(mén)公司沒(méi)有按約償還借款，京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司代償后，提起訴訟向石光某、鑫富某公司追償借款本息。2012年10月6日達(dá)成調(diào)解協(xié)議，由石光某償還京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司代償款196萬(wàn)元、利息4萬(wàn)元，鑫富某公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。因石光某未履行，京山縣人民法院強(qiáng)制執(zhí)行了鑫富某公司享有的債權(quán)200萬(wàn)元。為此，鑫富某公司認(rèn)為，其為石光某、鑫富某天門(mén)公司借款提供擔(dān)保并履行了保證責(zé)任，石光某和鑫富某天門(mén)公司之間財(cái)產(chǎn)混同，應(yīng)對(duì)鑫富某公司承擔(dān)連帶清償責(zé)任。特提起訴訟，要求：1、石光某、鑫富某天門(mén)公司共同償還鑫富某公司代為償還的借款200萬(wàn)元并從2012年10月6日至2015年11月30日按銀行同期貸款利率的4倍計(jì)算利息；2、由石光某、鑫富某天門(mén)公司承擔(dān)訴訟費(fèi)用。
石光某一審辯稱(chēng)，因鑫富某公司為了投資在天門(mén)市的工程，經(jīng)股東協(xié)商成立鑫富某天門(mén)公司，由我任公司總經(jīng)理。為工程資金，向京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司融資借款，但因公司是外地注冊(cè)企業(yè)，所以才以我個(gè)人名義向其借款。借款都由鑫富某天門(mén)公司使用，我個(gè)人沒(méi)有償還義務(wù)。鑫富某公司對(duì)我的訴訟請(qǐng)求不成立。
鑫富某天門(mén)公司一審辯稱(chēng)，1、其在2011年確實(shí)以石光某的名義向張蕓借款200萬(wàn)元。石光某取得款項(xiàng)后部分用于鑫富某天門(mén)公司的工程建設(shè)，部分現(xiàn)金交到公司財(cái)務(wù)；2、鑫富某天門(mén)公司對(duì)鑫富某公司為這筆借款履行了代為清償?shù)氖聦?shí)沒(méi)有異議，所以這筆200萬(wàn)元借款應(yīng)由鑫富某天門(mén)公司償還；3、因鑫富某公司欠繳對(duì)鑫富某天門(mén)公司的出資款100萬(wàn)元及逾期繳納的利息（2011年12月1日至2013年5月16日按銀行同期貸款年利率6.15%計(jì)算），及鑫富某天門(mén)公司代鑫富某公司支付了左炎仿、范平清的90萬(wàn)元欠款的事實(shí)，鑫富某天門(mén)公司可以主張抵銷(xiāo)權(quán)，兩項(xiàng)債務(wù)相抵后，鑫富某天門(mén)公司不應(yīng)該再向鑫富某公司支付款項(xiàng)，故請(qǐng)求駁回鑫富某公司的訴訟請(qǐng)求。
一審法院認(rèn)定，2011年10月16日，經(jīng)鑫富某公司股東會(huì)決議，決定入股100萬(wàn)元成立鑫富某天門(mén)公司。2011年11月11日，鑫富某天門(mén)公司成立，法定代表人為石光某。公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中，鑫富某天門(mén)公司擬向京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司融資擔(dān)保借款，2011年4月至2011年7月間，由石光某以個(gè)人名義出具了合計(jì)200萬(wàn)元的借條。2012年2月1日，鑫富某天門(mén)公司、石光某、鑫富某公司以及京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司共同簽訂了《民間借貸擔(dān)保合同書(shū)》，合同約定，鑫富某天門(mén)公司向債權(quán)人張蕓借款200萬(wàn)元，京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司為其借款提供擔(dān)保，鑫富某公司提供反擔(dān)保，擔(dān)保方式為連帶保證責(zé)任。同日，鑫富某天門(mén)公司、石光某、京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司與借款人張蕓簽訂了《借款合同》，向張蕓借款200萬(wàn)元。借款到期后，石光某、鑫富某天門(mén)公司均未盡償還義務(wù)，京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司作為擔(dān)保人向債權(quán)人張蕓履行了擔(dān)保義務(wù)，代償了借款本金196萬(wàn)元及利息4萬(wàn)元。京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司行使追償權(quán)，對(duì)石光某、鑫富某公司提起訴訟，訴訟中經(jīng)調(diào)解，京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司與石光某、鑫富某公司于2012年10月16日達(dá)成協(xié)議，由石光某自愿償還京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司代償款196萬(wàn)元及利息4萬(wàn)元，鑫富某公司承擔(dān)連帶保證責(zé)任。京山縣人民法院依協(xié)議制作了（2012）鄂京山民二初字第00490號(hào)民事調(diào)解書(shū)，并予以了送達(dá)。因石光某、鑫富某公司未按調(diào)解書(shū)履行，經(jīng)京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司申請(qǐng)，強(qiáng)制執(zhí)行了鑫富某公司享有的到期債權(quán)200萬(wàn)元。
一審法院認(rèn)為，石光某作為鑫富某天門(mén)公司的法定代表人，因公司經(jīng)營(yíng)需要向他人借款，分別由石光某出具借據(jù)，后由鑫富某天門(mén)公司簽訂借款合同，在京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司提起的訴訟中，石光某實(shí)際上是作為共同借款人身份自愿承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)視為鑫富某天門(mén)公司、石光某的共同借款行為。鑫富某公司為鑫富某天門(mén)公司、石光某的共同借款，向京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司提供反擔(dān)保，擔(dān)保關(guān)系合法成立。在京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司代償后，鑫富某公司基于反擔(dān)保責(zé)任向京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司履行了償還義務(wù)，發(fā)生債的流轉(zhuǎn)，從而由擔(dān)保人轉(zhuǎn)換為債權(quán)人，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十一條規(guī)定：“保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向債務(wù)人追償?！宾胃荒彻疽婪ㄓ袡?quán)向共同借款人進(jìn)行追償。至于該借款是用于公司投資的建設(shè)項(xiàng)目，僅在石光某個(gè)人與鑫富某天門(mén)公司之間產(chǎn)生另外的法律關(guān)系，對(duì)債權(quán)人不具有法律約束力，不能以此對(duì)抗債權(quán)人。因此，鑫富某天門(mén)公司、石光某應(yīng)向鑫富某公司承擔(dān)償還代償款200萬(wàn)元的民事責(zé)任。對(duì)于鑫富某公司主張的代償款利息，缺乏合同和法律依據(jù)，不予支持。
鑫富某天門(mén)公司訴訟中以鑫富某公司欠繳出資款100萬(wàn)元及利息和代為支付他人的款項(xiàng)90萬(wàn)元主張抵銷(xiāo)權(quán)，因其主張抵銷(xiāo)的債權(quán)所依債的性質(zhì)以及法律關(guān)系不同，且當(dāng)事人之間未達(dá)成合意，不符合抵銷(xiāo)的法定條件，對(duì)此不予支持。鑫富某天門(mén)公司可以另行主張權(quán)利。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十一條的規(guī)定，判決：一、湖北鑫富某天門(mén)投資開(kāi)發(fā)有限公司、石光某于判決生效之日起七日內(nèi)共同償還湖北鑫富某投資開(kāi)發(fā)有限公司代償款200萬(wàn)元；二、駁回湖北鑫富某投資開(kāi)發(fā)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)（已減半）11400元，由湖北鑫富某天門(mén)投資開(kāi)發(fā)有限公司、石光某負(fù)擔(dān)。
經(jīng)二審查明，一審法院認(rèn)定的事實(shí)屬實(shí)。
另查明，彭文彬于2013年5月16日出具一份函，其內(nèi)容為，“石總：因羅店項(xiàng)目資產(chǎn)零散，資金困難，為了將投資在該項(xiàng)目中的投資人的投資款落到實(shí)處，現(xiàn)將左炎仿、范平清的投資按60萬(wàn)元和30萬(wàn)元現(xiàn)金在天門(mén)彭市漁網(wǎng)市場(chǎng)項(xiàng)目中予以解決（不論現(xiàn)金和實(shí)物），從以后湖北鑫富某投資開(kāi)發(fā)有限公司投在該項(xiàng)目的投資款或借款中扣除?！敝螅胃荒程扉T(mén)公司以其天門(mén)彭市鎮(zhèn)的房產(chǎn)抵償了左炎仿的60萬(wàn)元。2013年11月10日，鑫富某天門(mén)公司支付給范平清15萬(wàn)元。

本院認(rèn)為，本案二審雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為，1、石光某是否對(duì)本案?jìng)鶆?wù)承擔(dān)共同償還責(zé)任；2、本案?jìng)鶆?wù)能否被抵銷(xiāo)。
關(guān)于本案?jìng)鶆?wù)的責(zé)任主體，石光某、鑫富某天門(mén)公司均主張案涉?zhèn)鶆?wù)是鑫富某天門(mén)公司的債務(wù)，石光某是履行職務(wù)行為，不應(yīng)承擔(dān)還款責(zé)任。鑫富某公司則認(rèn)為石光某與鑫富某天門(mén)公司是共同借款人，應(yīng)承擔(dān)共同償還責(zé)任。
本案中，鑫富某公司行使追償權(quán)，系因鑫富某天門(mén)公司對(duì)外的借款到期后，京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司為此承擔(dān)了保證責(zé)任，鑫富某公司履行了反擔(dān)保義務(wù)。鑫富某公司追償?shù)膫鶆?wù)，實(shí)際借款人為鑫富某天門(mén)公司，該借款實(shí)際用于鑫富某天門(mén)公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，鑫富某公司對(duì)此知曉，原借款合同、擔(dān)保合同及收款收據(jù)已證實(shí)上述事實(shí)。在借款中，雖然石光某個(gè)人出具過(guò)借據(jù)，并實(shí)際收取借款款項(xiàng)，但鑫富某天門(mén)公司成立后，即與出借人簽訂借款合同，廢除了石光某出具的借據(jù)，并出具石光某交付借款款項(xiàng)的收據(jù)，鑫富某天門(mén)公司已確認(rèn)石光某的行為是公司行為。據(jù)此，本案?jìng)鶆?wù)的責(zé)任主體應(yīng)為鑫富某天門(mén)公司。
至于石光某是否承擔(dān)還款責(zé)任，如前所述，石光某在借款中的行為屬職務(wù)行為，其并非本案所涉借款的共同借款人。就京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司起訴的追償權(quán)糾紛案件中，石光某調(diào)解愿意承擔(dān)案涉?zhèn)鶆?wù)的還款責(zé)任，其是否以共同借款人的身份承擔(dān)責(zé)任，不能作出肯定性認(rèn)定。其理由為：1、在該起訴訟中，京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司起訴的是石光某，而依借款及擔(dān)保合同，京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司應(yīng)起訴鑫富某天門(mén)公司，基于京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司錯(cuò)列訴訟主體的情形下，石光某在調(diào)解中作為一方當(dāng)事人簽訂調(diào)解協(xié)議，其行為并不能理解為債的加入的意思表示；2、即使石光某個(gè)人自愿承擔(dān)案涉?zhèn)鶆?wù)，也僅表示石光某在該次調(diào)解中與京山金點(diǎn)投資擔(dān)保有限公司達(dá)成個(gè)人承債的合意，并不表示石光某亦向鑫富某公司承擔(dān)還款責(zé)任，三方并未達(dá)成石光某為共同借款人的合意。因此，石光某的調(diào)解行為并不能改變本案?jìng)鶆?wù)的責(zé)任主體。一審法院依石光某的調(diào)解行為認(rèn)定石光某為共同借款人，依據(jù)不足，本院予以糾正。
關(guān)于債務(wù)抵銷(xiāo)，鑫富某天門(mén)公司主張，鑫富某公司應(yīng)向其支付100萬(wàn)元出資款，及其代為償還款給左炎仿、范平清共計(jì)90萬(wàn)元，鑫富某天門(mén)公司可將上述債務(wù)與本案?jìng)鶆?wù)相抵。鑫富某公司則認(rèn)為，鑫富某天門(mén)公司主張抵銷(xiāo)的債務(wù)不確定，不能構(gòu)成債務(wù)抵銷(xiāo)。
《中華人民共和國(guó)合同法》第九十九條第一款規(guī)定：“當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類(lèi)、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對(duì)方的債務(wù)抵銷(xiāo)，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷(xiāo)的除外?！北景钢?，鑫富某天門(mén)公司主張抵銷(xiāo)的債務(wù)為兩筆：其一，鑫富某公司對(duì)鑫富某天門(mén)公司的出資款100萬(wàn)元，該債務(wù)是否確定，是否與本案?jìng)鶆?wù)同為金錢(qián)給付，鑫富某天門(mén)公司均不能證明，雙方也未對(duì)此協(xié)商抵銷(xiāo)，于此，鑫富某天門(mén)公司主張抵銷(xiāo)該筆債務(wù)的請(qǐng)求不能成立；其二，鑫富某天門(mén)公司支付給左炎仿、范平清的90萬(wàn)元，該筆債務(wù)能否抵銷(xiāo)，根據(jù)彭文彬出具的函件內(nèi)容，彭文彬代表鑫富某公司作出了抵銷(xiāo)互負(fù)債務(wù)的意思表示，據(jù)此，若鑫富某天門(mén)公司實(shí)際履行了該筆債務(wù)，即可抵銷(xiāo)。從左炎仿的證言及范平清的領(lǐng)條看，鑫富某天門(mén)公司已實(shí)際支付給左炎仿60萬(wàn)元和范平清15萬(wàn)元，故該75萬(wàn)元可抵銷(xiāo)本案部分債務(wù)。至于彭文彬主張?chǎng)胃荒程扉T(mén)公司支付給左炎仿和范平清的款項(xiàng)是其個(gè)人債務(wù)，與鑫富某公司無(wú)關(guān)，其主張與左炎仿、范平清的陳述及函件內(nèi)容的文義解釋均不符，不能成立。范平清主張?chǎng)胃荒程扉T(mén)公司支付的15萬(wàn)元不是代償鑫富某公司的債務(wù)，其對(duì)該15萬(wàn)元的還款性質(zhì)說(shuō)法不一，而鑫富某天門(mén)公司支付該款項(xiàng)在彭文彬出具函件之后，據(jù)此，認(rèn)定該15萬(wàn)元為鑫富某天門(mén)公司依指示代償給范平清的債務(wù)更為合理。因此，鑫富某天門(mén)公司實(shí)際為鑫富某公司代償了債務(wù)75萬(wàn)元，抵銷(xiāo)本案部分債務(wù)后，鑫富某天門(mén)公司還應(yīng)向鑫富某公司償還代償款125萬(wàn)元。
綜上，原判決認(rèn)定事實(shí)部分錯(cuò)誤，予以改判。依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條、第九十九條，《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十一條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷(xiāo)京山縣人民法院（2015）鄂京山民二初字第00274號(hào)民事判決；
二、湖北鑫富某天門(mén)投資開(kāi)發(fā)有限公司于本判決生效之日起七日內(nèi)償還湖北鑫富某投資開(kāi)發(fā)有限公司代償款125萬(wàn)元；
三、駁回湖北鑫富某投資開(kāi)發(fā)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決第二項(xiàng)指定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)（已減半）11400元，由湖北鑫富某天門(mén)投資開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)7125元，湖北鑫富某投資開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)4275元。二審案件受理費(fèi)22800元，由湖北鑫富某天門(mén)投資開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)14250元，湖北鑫富某投資開(kāi)發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)8550元。
本判決為終審判決。

審　判　長(zhǎng)　　劉　俊 審　判　員　　向　芬 代理審判員　　馬晶晶

書(shū)記員：馬詠蓮