湖北鄂南建設(shè)工程有限公司
戴征遠
吳中國
馮志國（湖北弘愿律師事務(wù)所）
馮蓓蓓

原告湖北鄂南建設(shè)工程有限公司（下稱鄂南公司）。
住所地:咸寧市溫泉路90號。
法定代表人王文博，該公司董事長。
委托代理人戴征遠。
特別授權(quán)。
被告吳中國。
委托代理人馮志國，湖北弘愿律師事務(wù)所律師。
特別授權(quán)代理。
委托代理人馮蓓蓓。
特別授權(quán)代理。
原告鄂南公司與被告吳中國勞動爭議糾紛一案，本院受理后，依法由審判員陳新財獨任審判，公開開庭進行審理。
原告委托代理人戴征元，被告吳中國委托代理人馮志國、馮蓓蓓到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告鄂南公司訴稱，原告不服咸安區(qū)勞動爭議仲裁委員會（2015）咸安勞裁字第（54）號仲裁裁決書，特依法起訴。
請求法院判令:1、嚴(yán)格依據(jù)《工傷條列條列》第30、33、34、35條的規(guī)定判決被告吳中國應(yīng)享受的工傷待遇。
2、仲裁裁決書認定吳中國的月平均工資為4350元，既無事實依據(jù)，也無法律根據(jù)，請求法院重新計算；3、保留原、被告雙方當(dāng)事人之間的所謂勞動關(guān)系，由原告按月支付吳中國的傷殘津貼、定殘后的生活護理費；4、由原被告雙方以傷殘津貼為基數(shù)，繳納基本醫(yī)療費。
原告為支持其訴訟請求，舉證如下:
證據(jù)1:營業(yè)執(zhí)照、機構(gòu)代碼證、法定代表人證明書、法定代表人證明書身份證復(fù)印件。
證明原告的基本情況。
證據(jù)2:吳中國的身份證復(fù)印件。
證明被告的情況。
證據(jù)3:（2015）咸安勞裁字第（54）號。
證明1，被告吳中國的真實身份只是包工頭臨時聘請的農(nóng)民工，不是原告單位員工；2、原被告之間的勞動關(guān)系是仲裁委隨意認定的；3、原告從沒有給被告發(fā)放過工資，被告只在實際施工人戴征元、孫曉明掛靠原告單位施工的陽光家園工地工作5個多月，原告沒有可能保管吳中國事發(fā)前12個月的所謂工資表；4、吳中國作為建筑工地農(nóng)民工，工作天數(shù)不固定，木工勞務(wù)收入也不可能固定。
證據(jù)4:湖北省住房和城建建設(shè)廳鄂建文85號文件。
證明吳中國的收入應(yīng)按定額86元／日計算。
證據(jù)5:《工傷保險條列》、鄂勞社文（2006）103號。
證明原被告的勞動關(guān)系應(yīng)該保留，吳中國的傷殘津貼、生活護理費等長期待遇應(yīng)按月支付。
被告吳中國辯稱，第一，原告認為嚴(yán)格依據(jù)《工傷條列保險條列》第30、33、34、35條的規(guī)定判決被告吳中國應(yīng)享受的工傷待遇，答辯人認為可以依據(jù)，但不能強制性依據(jù)這些規(guī)定。
我們選擇解除勞動合同。
第二，工資標(biāo)準(zhǔn)的認定，根據(jù)工資發(fā)放的規(guī)定，用人單位必須保留工資發(fā)放的憑證兩年以上，根據(jù)勞動仲裁調(diào)解法規(guī)定，舉證責(zé)任由原告方承擔(dān)。
第三，保留勞動關(guān)系的問題，根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，工傷期間用人單位不能解除勞動關(guān)系，勞動者可以選擇解除勞動關(guān)系。
本案被告要求解除勞動關(guān)系，可以要求一次性支付工傷待遇。
綜上，我們要求駁回原告的訴訟請求，支持仲裁結(jié)果。
被告為支持其抗辯理由，舉證如下:
證據(jù)1:身份證，證明吳中國的身份信息。
證據(jù)2:咸安區(qū)勞動爭議仲裁委員會（2014）咸安勞裁字第（34）號仲裁裁決書、咸寧市咸安區(qū)人民法院（2014）鄂咸安民初字第02265號民事判決書、咸寧市中級人民法院（2014）鄂咸寧中民一終92號民事判決書，證明原告與被告之間存在勞動關(guān)系。
證據(jù)3:咸安區(qū)人社保障局認定工傷決定書，咸安人社工（2014）105號，證明被告吳中國于2013年12月7日在原告鄂南公司承建的咸安區(qū)陽光家園三期A區(qū)建筑工地十四樓從事模板安裝工作不慎摔傷，經(jīng)認定為工傷。
證據(jù)4:湖北省勞動能力鑒定委員會鄂勞鑒字（2015）106號工傷（職業(yè)?。┞毠趧幽芰﹁b定結(jié)論書。
證明被告吳中國工傷致殘程度為三級，部分生活自理障礙，停工留薪期為十二個月。
證據(jù)5:證人王某、胡某、李某甲、吳某、李某乙（共五人）出具的證明。
證明2013年咸安區(qū)陽光家園工程木工工人的工資平均為220元／日，被告吳中國傷前工資平均為220元／日。
證據(jù)6:咸安區(qū)勞動爭議仲裁委員會（2015）咸安勞裁字第（54）號仲裁裁決書。
證明原被告雙方因解除勞動關(guān)系一次性支付工傷待遇問題，經(jīng)咸安區(qū)勞動爭議仲裁委員會裁決原告一次性支付被告吳中國支付工傷待遇共計862723元整的事實。
經(jīng)庭審質(zhì)證，被告對原告證據(jù)的質(zhì)證意見是，對證據(jù)1、2無異議。
對證據(jù)3的真實性、合法性沒有異議，但對證明目的有異議，因原告方已經(jīng)向法院提起訴訟，仲裁裁決書是未生效的法律文書，裁決書不能證明原告方證明的內(nèi)容事項。
對證據(jù)4的合法性、真實性沒有異議，但對證明目的、關(guān)聯(lián)性有異議，工地發(fā)放工資可以協(xié)商確定，應(yīng)該以工資條、工資流水來確定，不能參照這個標(biāo)準(zhǔn)來定。
對證據(jù)5的真實性、合法性沒有異議，對證明目的有異議，《關(guān)于湖北省農(nóng)民工參加工傷醫(yī)療保險的意見》第七條規(guī)定，適用主體是農(nóng)民工，沒有證據(jù)證明被告是農(nóng)民工。
且該意見的第二條規(guī)定，適用條件是參加工傷保險并交納費用。
原告沒有參加工傷保險，也沒有交納費用，該規(guī)定不適用本案。
原告鄂南公司對被告證據(jù)的質(zhì)證意見是，對被告證據(jù)1、2、3、4、6沒有異議。
對證據(jù)5中每天220元工資有異議，被告認為下雨天沒有工資，而且一個月可能只做十幾天的工作。
本院對證據(jù)的分析認定，對當(dāng)事人沒有異議的證據(jù)，本院予以采信。
對原告證據(jù)3，該證據(jù)僅能證明本案經(jīng)過仲裁程序。
對原告證據(jù)4、5該證據(jù)的合法性、真實性予以采信，可以作為本案認定有關(guān)事實的參考依據(jù)。
對被告證據(jù)5，本院認為，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證，接受質(zhì)詢，而該證人未出庭作證，故該證據(jù)本院不予采信。
根據(jù)以上有效證據(jù)，本院可以確認以下事實:
被告吳中國于2013年6月30日在原告工地從事模板工，同年12月7日，被告吳中國在工作中因腳手架垮塌受傷致脊柱脊椎爆裂性骨折，住院治療。
共住院治療339天，原告支付了被告住院期間的醫(yī)療費。
被告住院期間原告沒有安排伙食及護理人員。
2014年11月3日經(jīng)咸安區(qū)人力資源和社會保障局認定為工傷。
2015年4月10日經(jīng)湖北省勞動能力鑒定委員會鑒定為傷殘三級，停工留薪期為十二個月。
咸寧市中級人民法院作出的（2014）鄂咸寧中民一終字第92號民事判決書已經(jīng)確定原告鄂南公司與被告吳中國之間存在勞動關(guān)系，但是原告沒有與被告簽訂勞動合同，也未為被告繳納工傷保險。
2015年5月15日，被告吳中國向咸寧市咸安區(qū)勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求與原告解除勞動關(guān)系，一次性支付三級傷殘工傷待遇。
2015年6月29日，該仲裁委作出（2015）咸安勞裁字第（54）號仲裁裁決，裁決原告鄂南公司支付被告吳中國一次性傷殘補助金100050元、一次性傷殘津貼626400元、住院期間護理費11164元、住院期間伙食費5085元、停工留薪期工資52200元、一次性醫(yī)療補助金43472元、后期護理費53352元，以上七項扣除已支付的29000元，原告應(yīng)向被告支付862723元。
原告鄂南公司不服該仲裁裁決，向本院提起訴訟，請求依法處理。
同時查明，湖北省2013年度建筑業(yè)在崗職工人均年平均工資收入為33670元。
本院認為，原、被告在勞動關(guān)系存續(xù)期間，被告吳中國因工受傷，應(yīng)依法認定為工傷，并經(jīng)湖北省勞動能力鑒定委員會鑒定為傷殘等級程度為三級，應(yīng)按《工傷保險條例》的規(guī)定享受三級傷殘的工傷保險待遇。
因原告未為被告辦理包括工傷保險在內(nèi)的社會保險，被告的工傷保險待遇應(yīng)由原告承擔(dān)。
按照《工傷保險條例》第三十條 ?、第三十三條 ?、第三十四條 ?、第三十五條 ?、第四十條 ?、《湖北省工傷保險實施辦法》第三十四條，被告吳中國應(yīng)當(dāng)享受三級傷殘工傷保險待遇及標(biāo)準(zhǔn)如下:一次性傷殘補助金為本人23個月工資64515元（2805元×23個月）、三級傷殘津貼為本人工資的80%從停工留薪期滿后次月起至達到傷殘退休年齡之月止共計15年，傷殘津貼合計為403920元（2805元×80%×12個月×15年）、一次性醫(yī)療補助金43472元、停工留薪期工資33670元、住院期間護理費11164元、住院期間伙食費5085元、后期護理費53352元，合計人民幣615178元。
原告承接該工程后，將木工工程承包給施國干施工，施國干又將木工的部分工程分包給李剛施工，被告吳中國在李剛處施工中受傷。
因公司實行的是承包制經(jīng)營，被告事實上沒有在原告處領(lǐng)取過工資，故原告不可能提供被告的工資表等，對被告的月工資標(biāo)準(zhǔn)，被告也未提供充分的證據(jù)證明，故被告吳中國的月工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按湖北省2013年度建筑業(yè)在崗職工人均年平均工資收入為準(zhǔn)。
原告訴稱，工程承包人施國干、戴征元等人向吳中國支付了生活費29000元，應(yīng)予扣減，被告未提出異議，本院予以認定。
因原告鄂南公司在經(jīng)營過程中，未依法為被告吳中國辦理社會保險手續(xù)和繳納包括工傷保險在內(nèi)的社會保險費，應(yīng)對本糾紛負主要責(zé)任，雙方的勞動關(guān)系應(yīng)予解除。
本案經(jīng)本院反復(fù)做雙方當(dāng)事人的調(diào)解工作，最終未能達成調(diào)解協(xié)議。
為了維護正常的勞動秩序，平等保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，依照《中華人民共和國勞動法》第三條 ?、第七十三條 ?、《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條 ?第一款 ?第（三）項 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?、參照國務(wù)院《工傷保險條例》第三十條 ?、第三十二條 ?、第三十三條 ?、第三十四條 ?、第三十五條 ?、第四十條 ?、《湖北省工傷保險實施辦法》第三十四條的規(guī)定，判決如下:
一、解除原告鄂南公司與被告吳中國之間的勞動關(guān)系。
二、原告鄂南公司于本判決書生效后十五日內(nèi)一次性支付被告吳中國一次性傷殘補助金64515元、傷殘津貼403920元、一次性醫(yī)療補助金43472元、停工留薪期工資33670元、住院期間護理費11164元、住院期間伙食費5085元、后期護理費53352元，合計615178元，減去原告已支付的29000元，原告向被告實付586178元。
三、駁回原告鄂南公司其他訴訟請求。
案件受理費5元，由原告鄂南公司承擔(dān)。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省咸寧市中級人民法院。
上訴人應(yīng)在提交上訴狀時，根據(jù)《訴訟費用交納辦法》第十三條 ?第一款 ?的規(guī)定預(yù)交上訴案件受理費。
訴訟費專戶名稱:湖北省咸寧市中級人民法院；開戶行:農(nóng)行咸寧市金穗支行；賬號:17×××50。
上訴人在上訴期滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交的，按自動撤回上訴處理。

本院認為，原、被告在勞動關(guān)系存續(xù)期間，被告吳中國因工受傷，應(yīng)依法認定為工傷，并經(jīng)湖北省勞動能力鑒定委員會鑒定為傷殘等級程度為三級，應(yīng)按《工傷保險條例》的規(guī)定享受三級傷殘的工傷保險待遇。
因原告未為被告辦理包括工傷保險在內(nèi)的社會保險，被告的工傷保險待遇應(yīng)由原告承擔(dān)。
按照《工傷保險條例》第三十條 ?、第三十三條 ?、第三十四條 ?、第三十五條 ?、第四十條 ?、《湖北省工傷保險實施辦法》第三十四條，被告吳中國應(yīng)當(dāng)享受三級傷殘工傷保險待遇及標(biāo)準(zhǔn)如下:一次性傷殘補助金為本人23個月工資64515元（2805元×23個月）、三級傷殘津貼為本人工資的80%從停工留薪期滿后次月起至達到傷殘退休年齡之月止共計15年，傷殘津貼合計為403920元（2805元×80%×12個月×15年）、一次性醫(yī)療補助金43472元、停工留薪期工資33670元、住院期間護理費11164元、住院期間伙食費5085元、后期護理費53352元，合計人民幣615178元。
原告承接該工程后，將木工工程承包給施國干施工，施國干又將木工的部分工程分包給李剛施工，被告吳中國在李剛處施工中受傷。
因公司實行的是承包制經(jīng)營，被告事實上沒有在原告處領(lǐng)取過工資，故原告不可能提供被告的工資表等，對被告的月工資標(biāo)準(zhǔn)，被告也未提供充分的證據(jù)證明，故被告吳中國的月工資標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)按湖北省2013年度建筑業(yè)在崗職工人均年平均工資收入為準(zhǔn)。
原告訴稱，工程承包人施國干、戴征元等人向吳中國支付了生活費29000元，應(yīng)予扣減，被告未提出異議，本院予以認定。
因原告鄂南公司在經(jīng)營過程中，未依法為被告吳中國辦理社會保險手續(xù)和繳納包括工傷保險在內(nèi)的社會保險費，應(yīng)對本糾紛負主要責(zé)任，雙方的勞動關(guān)系應(yīng)予解除。
本案經(jīng)本院反復(fù)做雙方當(dāng)事人的調(diào)解工作，最終未能達成調(diào)解協(xié)議。

為了維護正常的勞動秩序，平等保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，依照《中華人民共和國勞動法》第三條 ?、第七十三條 ?、《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條 ?第一款 ?第（三）項 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?、參照國務(wù)院《工傷保險條例》第三十條 ?、第三十二條 ?、第三十三條 ?、第三十四條 ?、第三十五條 ?、第四十條 ?、《湖北省工傷保險實施辦法》第三十四條的規(guī)定，判決如下:
一、解除原告鄂南公司與被告吳中國之間的勞動關(guān)系。
二、原告鄂南公司于本判決書生效后十五日內(nèi)一次性支付被告吳中國一次性傷殘補助金64515元、傷殘津貼403920元、一次性醫(yī)療補助金43472元、停工留薪期工資33670元、住院期間護理費11164元、住院期間伙食費5085元、后期護理費53352元，合計615178元，減去原告已支付的29000元，原告向被告實付586178元。
三、駁回原告鄂南公司其他訴訟請求。
案件受理費5元，由原告鄂南公司承擔(dān)。

審判長：陳新財

書記員：毛愛