上訴人（原審被告）：河北郡都源房地產開發(fā)有限公司，住所地河北省石家莊市橋東區(qū)東風小區(qū)22-1-202。
法定代表人：韓金柱，董事長。
委托代理人：劉博，河北冀華律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：湖北遠升建筑工程有限公司，住所地湖北省咸寧市銀泉大道3號。
法定代表人：李家庚，執(zhí)行董事。
委托代理人：吳小凱，河北樹仁律師事務所律師。

上訴人河北郡都源房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱郡都源公司）與被上訴人湖北遠升建筑工程有限公司（以下簡稱遠升公司）建設工程施工合同糾紛一案，保定市中級人民法院于2013年12月16日作出（2013）保民一初字第3號民事判決?？ざ荚垂静环虮驹禾岢錾显V。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人郡都源公司之委托代理人劉博，被上訴人遠升公司之委托代理人吳小凱到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
一審查明，2011年12月28日，原、被告雙方簽訂建設施工合同。該合同約定，工程名稱：領世郡小區(qū)（新民居）；工程地點：阜平縣照旺臺窯溝；建筑面積：按圖紙1、2、3號樓計算總面積約4萬平方米，最后按圖紙計算；工程范圍和內容：按施工圖紙所包括的全部內容，屋內管線出外墻皮2米，包括開槽、基礎建設等，電梯、消防項目不包含在承包范圍內；承包方式：根據(jù)施工圖紙設計說明，1、2、3號樓1350元／平方米，包工包料一次包死，發(fā)生政策性變動不做調整（含各種措施費）；工程款支付：本工程無預付款，待結構施工到地上十層封頂后，被告支付給原告完成工程價款的75%，結構封頂并驗收合格后，支付結構總價的80%，剩余工程款待工程全部竣工驗收合格后付至總工程款的97%，余3%質量保證金。如被告因資金問題未能按期足額付款，但當期付款額不得少于80%，余欠款項被告按當時銀行利息支付給原告，待余款付清為止；違約責任：在施工途中，因被告不履行合同造成原告無法繼續(xù)施工被迫退場，被告向原告支付合同總價3%的違約金。按合同規(guī)定每期的撥款日期被告拖欠原告工程款不得超過當期價款的20%，拖欠部分則向原告支付利息（按同期銀行貸款利率），直至解決拖欠工程款。該合同簽訂后，原告按照合同履行，至2012年8月底，原告已完成雙方所簽合同項下的1、3號樓十層以下全部工程（十層已施工封頂）。被告未按雙方約定的付款期限撥付工程款，致原告停工。經原告多次催要工程款，被告向原告共支付工程款577萬元。
2012年12月20日，遠升公司訴至一審法院，請求解除雙方之間的建設施工合同，判令被告向原告支付工程款11558701元，支付違約金和利息損失，支付工人誤工、留守人員工資、租賃費等損失285500元，判令被告返還原告工程保證金100000元。
一審訴訟中，雙方對完成工程量及工程價款不能達成一致，經原告申請，就原告完成工程的工程造價，一審法院委托河北東一方工程造價咨詢有限公司進行鑒定，河北東一方工程造價咨詢有限公司出具東一方基建鑒字（2013）第001號基本建設工程預（結）算鑒定報告，鑒定結論為：本工程項目已完成部分的工程造價為10399448.75元。對該鑒定報告被告認可，原告對鑒定報告中土方換填量、土方量及人工費調整有異議。原告認為土方換填量、土方量與實際不符，河北東一方工程造價咨詢有限公司說明應按施工圖紙和定額規(guī)則進行計算，如實際施工與施工圖紙不符，在鑒定時應提供原、被告雙方認可的變更協(xié)議，但原告未提供變更協(xié)議；原告認為人工費應按河北省冀建質195號文件進行調整，河北東一方工程造價咨詢有限公司認為因雙方合同約定的為1350元／平方米包死價，所以不應該調整。
另查明，原、被告雙方認可原告交納保證金18萬元，已經退給原告8萬元，余10萬元未退還。被告主張該10萬元為原告應負擔的臨建費，原告不認可，被告未提供證據(jù)。
又查明，因當?shù)匦幸?guī)，原告以阜平縣宏祥建筑工程有限責任公司名義進行協(xié)調施工。
一審法院認為，2011年12月28日，原、被告雙方簽訂建設施工合同合法有效，一審法院予以確認。雙方應按照合同約定履行各自義務，原告按照合同約定履行合同義務后，被告未按合同約定撥付工程款，導致原告不能實現(xiàn)合同目的，且雙方均同意解除該合同，故對原告要求解除雙方之間的建設施工合同，一審法院予以支持。原告完成工程部分價款經鑒定為10399448.75元，被告已給付原告577萬元，被告應給付原告4629448.75元。原告對鑒定報告中土方量、土方換填量、人工費有異議，理據(jù)不足，一審法院不予支持，工程款應以鑒定結論為準。被告主張原告以阜平縣宏祥建筑工程有限責任公司的名義施工，原告不具有主體資格，但原被告雙方對2011年12月28日簽訂的建設施工合同真實性均認可，且被告亦認可原告實際履行了該合同，只是因地方行規(guī)以宏祥公司名義施工，因此原告具有主體資格，對被告該主張不予支持。被告未按合同約定支付原告工程款，應按合同約定承擔違約責任。合同約定，在施工途中，因被告不履行合同造成原告無法繼續(xù)施工被迫退場，被告向原告支付合同總價3%的違約金，即被告支付原告981867元（40000×2／3×1350元×O.03）違約金。原、被告雙方均認可原告10萬元保證金未退還，被告主張該10萬元為原告應負擔的臨建費，原告不認可，被告未能提供證據(jù)，被告應返還原告10萬元保證金。原告主張被告支付工人誤工、留守人員工資、租賃費等損失285500元，未能提供充分證據(jù)，一審法院不予支持。綜上，該院判決如下：一、自本判決生效之日起解除原、被告雙方于2011年12月28日簽訂的建設施工合同；二、被告河北郡都源房地產開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內給付原告湖北遠升建筑工程有限公司工程款4629448.75元及利息（利息自2012年12月20日按銀行同期貸款利率計算）；三、被告河北郡都源房地產開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內給付原告湖北遠升建筑工程有限公司違約金981867元；四、被告河北郡都源房地產開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內返還原告湖北遠升建筑工程有限公司10萬元保證金；五、駁回原告湖北遠升建筑工程有限公司其他訴訟請求。一審案件受理費93465元，由原告湖北遠升建筑工程有限公司負擔46733元，被告河北郡都源房地產開發(fā)有限公司負擔46732元；鑒定費31100元，由被告河北郡都源房地產開發(fā)有限公司負擔。
本院二審查明的其他事實與一審一致。

本院認為，（一）關于雙方2011年12月28日簽訂的建設施工合同的效力問題。涉案工程的性質為“新民居工程”，根據(jù)招標投標法等相關法律規(guī)定，關系社會公共利益、公眾安全的項目必須履行招投標程序，本案中，因雙方所簽合同未履行法定程序，違反了法律的效力性強制性規(guī)定，該合同應認定無效，郡都源公司第一項上訴理由成立。
（二）關于鑒定結論應否采信問題。因河北東一方工程造價咨詢有限公司二審中出示了相關資質證書，郡都源公司對其鑒定資質及鑒定結論均無異議，故該鑒定報告應予采信，郡都源公司應向遠升公司支付4629448.75元工程款及相應利息。
（三）關于郡都源公司應否支付違約金問題。案涉合同屬無效合同，對于無效的后果，雙方均有一定責任，有過錯的一方應賠償對方由此造成的損失。雙方在合同中約定結構施工到十層封頂時郡都源公司應支付遠升公司已完成工程價款的75%，經鑒定，遠升公司實際完成部分造價為10399448.75元，而郡都源公司僅支付577萬元，尚欠4629448.75元；結合遠升公司提交的2012年10月25日聯(lián)系函、簽證單、2012年9月之后政府協(xié)調墊資工程款及發(fā)放上訪農民工工資等事實可以證明，遠升公司確因郡都源公司的延遲付款行為產生了一定的損失，郡都源公司對此應予以賠償。根據(jù)雙方過錯程度，參照合同中郡都源公司發(fā)生違約行為時應支付合同總價3%違約金的約定，結合遠升公司舉證情況，本院酌定郡都源公司應賠償?shù)膿p失數(shù)額以遠升公司實際完成價款的3%即311983.46元（10399448.75元×3%）為宜，一審判決郡都源公司支付981867元違約金不當，應予糾正。
綜上，原審認定基本事實清楚，但適用法律錯誤。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

撤銷保定市中級人民法院（2013）保民一初字第3號民事判決第一、三項，維持第二、四、五項；
二、河北郡都源房地產開發(fā)有限公司于本判決生效之日起十日內賠償湖北遠升建筑工程有限公司損失311983.46元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費93465元，由湖北遠升建筑工程有限公司負擔51405元，河北郡都源房地產開發(fā)有限公司負擔42060元；鑒定費31100元，由河北郡都源房地產開發(fā)有限公司負擔。二審案件受理費51079.21元，由湖北遠升建筑工程有限公司負擔28094元，河北郡都源房地產開發(fā)有限公司負擔22985.21元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王　芳 代理審判員　　宣建新 代理審判員　　郭　濤

書記員：張萌