湖北楚某建筑工程有限公司
詹靖明（湖北今天律師事務所）
李紅（湖北今天律師事務所）
湖北中盈房地產開發(fā)有限公司
周虹（湖北人言律師事務所）
李君（湖北人言律師事務所）

原告湖北楚某建筑工程有限公司（以下稱楚某公司）。
法定代表人:余寶琪，楚某公司董事長。
住所地:武漢市新洲區(qū)道觀河風景旅游區(qū)旅游大道特1號。
委托代理人詹靖明、李紅，湖北今天律師事務所律師，特別授權代理。
被告湖北中盈房地產開發(fā)有限公司（以下稱中盈公司）。
法定代表人:羅友明，中盈公司經理。
住所地:咸寧市咸安區(qū)溫泉街道辦事處肖橋村二組。
委托代理人:周虹、李君，湖北人言律師事務所律師，特別授權代理。
原告楚某公司與被告中盈公司建設工程施工合同糾紛一案，本院受理后，被告中盈公司于2015年9月28日提出追加申請，請求追加鄢友明、江太生、鄭大漢、朱方明、肖橋村村委會為本案共同被告，但因未提供相應證據(jù)，本院依合同相對性原則予以裁定駁回。
本案依法由審判員陳新財適用簡易程序獨任審判，公開開庭進行了審理，原告楚某公司委托代理人詹靖明、李紅及被告中盈公司委托代理人周虹到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。
原告楚某公司訴稱:2013年7月，原告楚某公司與被告中盈公司簽訂《建設工程施工總承包協(xié)議書》，約定原告承建被告開發(fā)的咸寧市紅泉小學改擴建工程項目（包含學校房舍的改建及置換用地的商業(yè)開發(fā)），并約定了履約保證金及開工日期（2013年7月28日），不能按時開工的應按月3%計息及按欠款金額的5%支付違約金并賠償損失。
合同簽訂后，原告楚某公司于2013年7月22日向被告支付了履約保證金人民幣300萬元。
原告進場后發(fā)現(xiàn)該工程不具備開工條件，項目用地手續(xù)未辦理，各項建管手續(xù)未辦理，施工現(xiàn)場高壓線路未清理，不具備開工條件，完全屬于一個虛假、違法工程。
原告多次要求被告退還履約保證金，被告均不履行。
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》相關規(guī)定，特提起民事訴訟，請求:1、判令被告中盈公司返還履約保證金人民幣300萬元整，并按月3%標準支付利息、違約金及資金占用費，自2013年7月28日開始計算至款項返還完畢之日，暫計算至2015年8月28日為225萬元；2、判令被告中盈公司承擔本案訴訟費。
原告楚某公司為支持其訴訟主張，向本院提交以下證據(jù):
證據(jù)一、《建設工程施工總承包協(xié)議書》，證明原告楚某公司與被告中盈公司之間合同關系成立。
證據(jù)二、工商銀行網上匯款查詢單及收據(jù)，證明原告楚某公司依合同約定向被告支付了工程履約保證金300萬元，且被告收到該筆款項的事實。
被告中盈公司辯稱:一、楚某公司與中盈公司簽訂的《建設工程施工總承包協(xié)議書》為無效協(xié)議。
1、涉案工程在不具備發(fā)包的條件下，發(fā)包后被再三轉包，嚴重違反法律規(guī)定。
首先，發(fā)包人系無權發(fā)包。
本案的發(fā)包人為咸安區(qū)溫泉辦事處肖橋村村民委員會，而涉案工程的土地使用權人為該村的紅泉小學。
其次，肖橋村委會發(fā)包涉案工程時，無立項批文；工程使用的土地為集體土地，該土地無征收手續(xù)，其他建設的報建手續(xù)均沒有。
《工程建設項目報建管理辦法》第三條規(guī)定:工程建設項目由建設單位或其代理機構在工程項目可行性研究報告或其他立項文件被批準后，須向當?shù)亟ㄔO行政主管部門或其授權機構進行報建，交驗工程項目立項的批準文件，包括銀行出具的資信證明以及批準的建設用地等其他有關文件。
第九條規(guī)定:凡未報建的工程建設項目，不得辦理招投標手續(xù)和發(fā)放施工許可證，設計、施工單位不得承接該項工程的設計和施工任務。
第三，本案工程非法分包后被非法轉包。
肖橋村委會將涉案工程發(fā)包給不具備施工主體資格的鄭大漢，鄭大漢先后轉包給多個個人和單位，后與江太生、鄢友明合伙，掛靠湖北泰發(fā)房地產開發(fā)有限公司進行項目建設。
鄢友明等隱瞞項目真實情況，以本項目建設由泰發(fā)公司負責、中盈公司只要出資200萬元就可獲得紅泉小學2期土地的開發(fā)和使用權為誘餌，哄騙中盈公司的法定代表人專門應其要求新設成立公司，并將公司公章交給鄢友明。
鄢友明等哄騙中盈公司簽訂《紅泉小學改擴建項目轉讓協(xié)議》，后在中盈公司不知情的情況下與楚某公司簽訂《建設工程施工總承包協(xié)議書》，而另一合伙人鄭大漢不同意轉讓，直接伙同實際施工人朱方明停止楚某公司的施工，自己組織人員徑行施工。
2、涉案工程根據(jù)我國招投標法的規(guī)定，屬必須進行招投標的項目，本案所涉合同均未進行招投標。
二、楚某公司與中盈公司簽訂的《建設工程施工總承包協(xié)議書》實際執(zhí)行人是泰發(fā)公司、鄢友明及鄭大漢等合伙人。
1、肖橋村委會的函件和通知對象從未有過中盈公司，其只認可涉案工程的執(zhí)行人是泰發(fā)公司、鄢友明、鄭大漢等合伙人，甚至是楚某公司。
2、2013年7月23日，鄢友明將收取的楚某公司的300萬經中盈公司賬戶轉付給泰發(fā)公司。
3、鄢友明在以中盈公司名義與楚某公司簽訂合同前后，一直在泰發(fā)公司領取工資，鄭大漢也是如此。
兩人掌握著與涉案工程有關的不斷出現(xiàn)的批文、證件，中盈公司除出錢無任何權利。
4、楚某公司退場，直接與涉案合同的實際執(zhí)行人鄭大漢進行結算。
以上事實足以證明中盈公司與楚某公司沒有實際合同關系。
三、被告中盈公司與楚某公司無實際合同關系，返還300萬履約保證金的義務應該由實際執(zhí)行人泰發(fā)公司、鄢友明及鄭大漢等合伙人承擔并予以賠償，他們是本案必須參加訴訟的利害關系人。
四、本案的審理有待另案的審理結果。
因涉案工程的發(fā)包人是肖橋村委會，泰發(fā)公司、鄭大漢、鄢友明，江太生、朱方明是實際施工人，他們是涉案協(xié)議的實際執(zhí)行人。
中盈公司已經以他們?yōu)楸桓嬖谫F院要求他們返還投資款（含本案涉案300萬元），貴院立案受理并經過了2次庭審。
該案的審理結果直接影響本案的審理，需以該案為依據(jù)，才能確保法律的公平和一致性，而該案尚未審結。
本案必須參加訴訟并應對楚某公司承擔責任的利害關系人未參與訴訟，與本案相關的另一案尚未審結，中盈公司不是涉案合同的實際執(zhí)行人，本案的訴訟條件不成就，請法庭駁回楚某公司的全部訴訟請求。
被告中盈公司向本院提交了以下證據(jù):
證據(jù)一、肖橋村委會與泰發(fā)公司簽訂的《拆舊建新項目合同書》、江太生、鄢友明、鄭大漢簽訂的《合作開發(fā)紅泉小學拆舊建新項目協(xié)議書》；泰發(fā)公司聘用鄭大漢為項目經理的聘書；授權鄢友明全權代理項目的各項工作及對外簽訂工程合同的委托書、肖橋村委會向鄭大漢發(fā)的催告書、肖橋村委會向楚某公司的承諾函。
證明:1、江太生、鄢友明、鄭大漢為涉訴項目的合伙人，他們與其掛靠的泰發(fā)公司是本案的實際轉包人。
2、鄢友明借用中盈公司名義與原告楚某公司簽訂合同，中盈公司對此毫不知情，原告楚某公司與被告中盈公司沒有實際上的合同關系。
3、肖橋村委會承諾原告楚某公司的損失由其承擔。
4、肖橋村委會、泰發(fā)公司及3名合伙人是本案必須參加訴訟的當事人，不通知其參與違反法定程序。
證據(jù)二、銀行回單、收據(jù)。
證明:1、原告楚某公司支付的300萬元履約保證金經鄢友明的手全部匯至泰發(fā)公司賬戶，被告中盈公司未實際收到原告楚某公司的300萬元；2、肖橋村委會、泰發(fā)公司及3名合伙人是本案必須參加訴訟的當事人，不通知其參與違反法定程序。
證據(jù)三、公安機關所有的調查談話筆錄（5份）、電話錄音、協(xié)議書、《解除合同通知書》、解除合同公告。
證明:1、原告楚某公司支付的300萬元履約保證金經鄢友明的手全部匯至泰發(fā)公司賬戶，被告中盈公司未實際收到原告楚某公司的300萬元；2、中盈公司沒有任何與涉案項目有關的手續(xù)，所有手續(xù)在實際轉包人鄭大漢之手。
3、楚某公司的項目經理承認從合同簽訂到付款要求其進場施工，均是鄢友明一人所為，中盈公司從未參與。
鄢友明借用中盈公司名義與楚某公司簽訂合同，楚某公司與中盈公司沒有實際上的合同關系。
4、涉案工程的實際轉包人是泰發(fā)公司及合伙人，楚某公司明知實際轉包人不是中盈公司，中盈公司只是項目合伙人的掛靠公司，但仍然在被告不知情的情況下與掛靠人鄢友明以中盈公司名義簽訂合同，故其損失應由發(fā)包人（肖橋村委會）、實際轉包人（泰發(fā)公司及3名合伙人）和其自己承擔。
5、肖橋村委會、泰發(fā)公司及3名合伙人是本案必須參加訴訟的當事人，不通知其參加違反法定程序。
證據(jù)四、訴訟費票據(jù)一份。
證明原告楚某公司訴爭的300萬元，已經貴院的立案和開庭審理，楚某公司在該案中是有利害關系的第三人，本案需等待該案的審判結果。
證據(jù)五、被告中盈公司的營業(yè)執(zhí)照及機構代碼。
證明被告中盈公司的基本信息。
經庭審質證，被告中盈公司對原告證據(jù)的質證意見為:對證據(jù)一，真實性有異議，被告從公安機關復印的協(xié)議書上沒有羅友明的簽章，并且羅友明當時并不在現(xiàn)場；對證據(jù)二，真實性無異議，對證明目的有異議，認為實際收款人并非是被告，中盈公司收到款后又轉給了他人。
原告楚某公司對被告證據(jù)的質證意見為:對證據(jù)一的真實性無法確認，楚某公司沒有參與相關協(xié)議的簽訂，請法庭予以核實。
對證據(jù)二，真實性無法確認，楚某公司沒有參與，請法庭核實。
對證據(jù)的關聯(lián)性有異議，被告中盈公司收到款項后，又轉給他人，與楚某公司無關。
對證據(jù)三、對公安機關所有的調查筆錄真實性予以認可；對電話錄音不予認可，整理的文字版是江太生、張建設、鄢友明協(xié)商解決工程問題，錄音取得不合法，即使錄音真實，張建設也不能全權代表楚某公司；對2014年12月24日協(xié)議書真實性無異議，2014年8月13日，肖橋村委會向泰發(fā)公司發(fā)出的《解除合同通知書》、2014年8月20日，肖橋村委會向泰發(fā)公司發(fā)出解除合同的公告與楚某公司無關，不予質證。
本院對證據(jù)的分析認定:對當事人沒有異議的原告證據(jù)二、被告證據(jù)四、五，本院予以采信。
對原告證據(jù)一，該證據(jù)的真實性應予以采信，但僅能證明原、被告之間工程轉包事實的存在。
對被告的其他證據(jù)，均與本案有一定的關聯(lián)性，可以作為認定事實的參考依據(jù)。
根據(jù)以上有效證據(jù)，本院可以認定以下事實:
2008年開始，咸寧市咸安區(qū)溫泉辦事處肖橋村委會（下稱肖橋村委會），欲對其村辦的紅泉小學老校區(qū)進行改擴建工程。
于2009年7月20日，肖橋村委會與案外人湖北泰發(fā)房地產開發(fā)有限公司（下稱泰發(fā)公司）簽訂《肖橋紅泉小學拆舊建新項目合同書》，肖橋村委會將該工程發(fā)包給泰發(fā)公司建筑施工。
2013年6月6日，泰發(fā)公司與被告中盈公司簽訂《紅泉小學改擴建項目轉讓協(xié)議》，泰發(fā)公司將紅泉小學改擴建項目整體轉包給中盈公司。
2013年7月18日，原告楚某公司與被告中盈公司簽訂《建設工程施工總承包協(xié)議書》，主要內容是:中盈公司將紅泉小學改擴建項目的建設工程轉包給楚某公司，暫定工程造價9000萬元，楚某公司向中盈公司支付履約保證金300萬元。
合同簽訂后，楚某公司于2013年7月22日，向中盈公司賬戶匯付履約保證金300萬元，次日中盈公司將此款全部匯至泰發(fā)公司賬戶。
后因該項目《建設用地規(guī)劃許可證》、《建設工程規(guī)劃許可證》、《建筑工程施工許可證》等必需審批手續(xù)沒有辦理完成，施工圖紙也沒有完成審核，楚某公司遂提出不能開工。
為此產生糾紛，原告楚某公司訴訟本院依法處理。
同時查明，該工程未依法進行招投標程序。
本案的爭議焦點:原告楚某公司與被告中盈公司簽訂的承包合同是否有效及法律后果。
本院認為:2013年7月18日被告中盈公司與原告楚某公司簽訂的《建設工程施工總承包協(xié)議書》，是建筑工程的轉包行為，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中國人民共和國招標投標法》、《中國人民共和國招標投標法實施條例》、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準的規(guī)定》相關規(guī)定，本案涉案工程屬于必須進行招投標的項目，未經過招投標，違反了法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，該合同應確認為無效，被告中盈公司將建筑施工手續(xù)不全的工程違法轉包給楚某公司，存在一定過錯。
原告楚某公司在簽訂協(xié)議過程中，沒有審查房地產開發(fā)與建設工程的性質、項目的取得方式，疏于審查“紅泉小學改擴建項目”的相關證書、資料，草率簽約，盲目支付保證金也有一定過錯。
雙方對該糾紛各自承擔相應的責任，被告收到原告的保證金應予返還，并按中國人民銀行同期貸款利率計付利息至清償之日止。
為了維護市場經濟秩序，保護合同當事人的合法權益，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?、第五十七條 ?、第五十八條 ?，《中華人民共和國招標投標法》第三條 ?第（一）項 ?、《中華人民共和國招標投標實施條例》第二條、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條 ?第（二）項 ?、《中華人民共和國建筑法》第十九條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?規(guī)定，判決如下:
一、被告湖北中盈房地產開發(fā)有限公司于本判決生效后10日內向原告湖北楚某建筑工程有限公司返還履約保證金人民幣300萬元；并從2013年7月23日起，按中國人民銀行同期貸款利率計付利息損失至清償之日止。
二、駁回原告湖北楚某建筑工程有限公司的其他訴訟請求。
本案受理費24275.00元，原告楚某公司承擔10000元，被告中盈公司承擔14275元。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省咸寧市中級人民法院。
上訴人應在提交上訴狀時，根據(jù)不服本判決的上訴請求數(shù)額及《訴訟費用交納辦法》第十三條 ?第一款 ?的規(guī)定預交上訴案件受理費；訴訟費專戶名稱:湖北省咸寧市中級人民法院；開戶行:農行咸寧金穗支行；賬號:17×××50。
上訴人在上訴期滿七日內仍未預交的，按自動撤回上訴處理。

本案的爭議焦點:原告楚某公司與被告中盈公司簽訂的承包合同是否有效及法律后果。
本院認為:2013年7月18日被告中盈公司與原告楚某公司簽訂的《建設工程施工總承包協(xié)議書》，是建筑工程的轉包行為，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中國人民共和國招標投標法》、《中國人民共和國招標投標法實施條例》、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準的規(guī)定》相關規(guī)定，本案涉案工程屬于必須進行招投標的項目，未經過招投標，違反了法律、行政法規(guī)的效力性強制性規(guī)定，該合同應確認為無效，被告中盈公司將建筑施工手續(xù)不全的工程違法轉包給楚某公司，存在一定過錯。
原告楚某公司在簽訂協(xié)議過程中，沒有審查房地產開發(fā)與建設工程的性質、項目的取得方式，疏于審查“紅泉小學改擴建項目”的相關證書、資料，草率簽約，盲目支付保證金也有一定過錯。
雙方對該糾紛各自承擔相應的責任，被告收到原告的保證金應予返還，并按中國人民銀行同期貸款利率計付利息至清償之日止。

為了維護市場經濟秩序，保護合同當事人的合法權益，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?、第五十七條 ?、第五十八條 ?，《中華人民共和國招標投標法》第三條 ?第（一）項 ?、《中華人民共和國招標投標實施條例》第二條、《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第三條 ?第（二）項 ?、《中華人民共和國建筑法》第十九條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?規(guī)定，判決如下:
一、被告湖北中盈房地產開發(fā)有限公司于本判決生效后10日內向原告湖北楚某建筑工程有限公司返還履約保證金人民幣300萬元；并從2013年7月23日起，按中國人民銀行同期貸款利率計付利息損失至清償之日止。
二、駁回原告湖北楚某建筑工程有限公司的其他訴訟請求。
本案受理費24275.00元，原告楚某公司承擔10000元，被告中盈公司承擔14275元。

審判長：陳新財

書記員：姚仁鵬