上訴人（原審被告）：湖北智某大藥房有限公司豐竹園店，營(yíng)業(yè)場(chǎng)所湖北省武漢市硚口區(qū)豐竹園小區(qū)303-304棟1層A26號(hào)商網(wǎng)。
負(fù)責(zé)人：張慧。
委托訴訟代理人：王偉強(qiáng)，湖北成和誠(chéng)律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：上海家化聯(lián)合股份有限公司，住所地上海市保定路527號(hào)。
法定代表人：謝文堅(jiān)，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：吳志慶，湖北瀛楚律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人：周剛，湖北瀛楚律師事務(wù)所律師。
原審被告：湖北智某大藥房有限公司，住所地湖北省武漢市硚口區(qū)建榮村新墩一村特1號(hào)附2號(hào)1棟2層。
法定代表人：許傳勇，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：王偉強(qiáng)，湖北成和誠(chéng)律師事務(wù)所律師。

上訴人湖北智某大藥房有限公司豐竹園店（以下簡(jiǎn)稱智某豐竹園店）因與被上訴人上海家化聯(lián)合股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱上海家化公司）、原審被告湖北智某大藥房有限公司（以下簡(jiǎn)稱湖北智某公司）侵害商標(biāo)專用權(quán)糾紛一案，不服湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2016）鄂01民初1976號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年1月5日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人智某豐竹園店、原審被告湖北智某公司的委托訴訟代理人王偉強(qiáng)，被上訴人上海家化公司的委托訴訟代理人吳志慶到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
智某豐竹園店上訴請(qǐng)求：撤銷一審判決，改判駁回上海家化公司的全部訴訟請(qǐng)求，并由上海家化公司承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：公證文書所附的電腦小票記載，智某豐竹園店銷售的花露水的規(guī)格為195ML，而上海家化公司一審?fù)彆r(shí)提交的花露水的規(guī)格為180ML；電腦小票上所記載的花露水名稱為“六神花露水”，而公證文書所附的鑒別書上記載的花露水名稱為“六神噴霧花露水”；電腦小票上所記載的產(chǎn)品批次為201302/201509，而鑒別書上記載的產(chǎn)品批次為20180508AAYPH。上述事實(shí)證明涉案公證書存在重大瑕疵，應(yīng)不予采信。綜上，請(qǐng)求二審法院支持上訴人的上訴請(qǐng)求，改判駁回被上訴人的全部訴訟請(qǐng)求。
上海家化公司辯稱：智某豐竹園店的上訴請(qǐng)求無法律依據(jù)，請(qǐng)求駁回上訴，維持原判。上訴人雖對(duì)涉案公證書的內(nèi)容提出異議，但未提交相反證據(jù)予以證明，應(yīng)承擔(dān)不利法律后果。
湖北智某公司述稱，同意智某豐竹園店的上訴意見。
上海家化公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、湖北智某公司、智某豐竹園店立即停止侵犯上海家化公司注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為；2、湖北智某公司、智某豐竹園店共同賠償上海家化公司經(jīng)濟(jì)損失30000元（人民幣，下同）；3、湖北智某公司、智某豐竹園店共同賠償上海家化公司因制止侵權(quán)行為而支付的合理費(fèi)用5000元；4、湖北智某公司、智某豐竹園店在當(dāng)?shù)刂麍?bào)刊消除影響；5、湖北智某公司、智某豐竹園店承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：經(jīng)國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)，1997年7月28日，上海家化聯(lián)合公司取得第1062398號(hào)“”文字圖形組合商標(biāo)，商標(biāo)核定使用的類別為商品項(xiàng)目第3類，包括肥皂；香料；化妝品等，注冊(cè)有效期至2007年7月27日。2001年2月14日，該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓與上海家化公司。2007年10月24日，該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)續(xù)展注冊(cè)，續(xù)展注冊(cè)有效期至2017年7月27日。1997年10月7日，上海家化公司取得第1116603號(hào)“”文字商標(biāo)，商標(biāo)核定使用的類別為商品項(xiàng)目第3類，包括香皂；花露水等，注冊(cè)有效期至2007年10月6日。2007年10月17日，該商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)續(xù)展注冊(cè)，續(xù)展注冊(cè)有效期至2017年10月6日。
2015年9月8日，湖北百思特律師事務(wù)所的委托代理人丁飛前往湖北省宜昌市民信公證處，申請(qǐng)證據(jù)保全公證。9月10日上午，公證員陳某公證員助理陳昊隨同申請(qǐng)人湖北百思特律師事務(wù)所委托代理人丁飛來到武漢市硚口區(qū)豐竹園小區(qū)附近，見到門店招牌為“湖北智某大藥房有限公司豐竹園店”等字樣的店鋪，隨后丁飛以普通消費(fèi)者的身份在該店內(nèi)購(gòu)買了標(biāo)有“六神”等字樣的噴霧花露水兩瓶（兩瓶花露水的批次均為：20180508AAYPH），并當(dāng)場(chǎng)取得了蓋有“湖北智某大藥房有限公司豐竹園店發(fā)票專用章”等字樣印章的電腦小票一張，編號(hào)：LS201509100001。離開該店后，丁飛對(duì)店鋪外觀和所購(gòu)買物品進(jìn)行拍照，所購(gòu)買物品由公證人員粘貼蓋有公證處印章的封條后帶回公證處。2015年10月21日，上海家化公司工作人員馮智成來到公證處對(duì)上述封存的物品進(jìn)行拆封和鑒別，并出具了《上海家化聯(lián)合股份有限公司產(chǎn)品鑒別書》（以下簡(jiǎn)稱《產(chǎn)品鑒別書》）。公證員陳某公證員助理陳昊現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)督了上述購(gòu)物和鑒別的全過程，并將上述物品進(jìn)行二次封存。事后，公證處制作（2015）鄂民信證字第441號(hào)公證書對(duì)上述事實(shí)予以證明。上海家化公司出具的滬家產(chǎn)鑒字（2015）第1000-1號(hào)產(chǎn)品鑒別書，通過對(duì)產(chǎn)品的內(nèi)材和外觀鑒定認(rèn)為：樣品氣味及包裝均與上海家化公司真品不符。經(jīng)鑒定：批次為20180508AAYPH的送檢樣品不是上海家化公司產(chǎn)品。
關(guān)于智某豐竹園店所銷售的侵犯涉案被控標(biāo)識(shí)的商品，庭審中，上海家化公司向一審法院提交了封存的被控侵權(quán)商品。經(jīng)當(dāng)庭拆封，確認(rèn)封存物品為標(biāo)有“天天平價(jià)”的塑料購(gòu)物袋一個(gè)及噴霧花露水兩瓶。花露水正面印有“六神”、“?”字樣，背面印有“六神”、“上海家化聯(lián)合股份有限公司”字樣，底部所標(biāo)的批次為：20180508AAYPH。經(jīng)當(dāng)庭勘驗(yàn)，被控侵權(quán)商品與上海家化公司生產(chǎn)的正品“六神”花露水存在以下差異：1、商品頂部瓶蓋處，上海家化公司提供同類正品中間有一小孔；2、商品噴頭按壓部分，上海家化公司提供同類正品的按壓部分較平整，且凹處較明顯，便于按壓使用；3、被控侵權(quán)商品底部所標(biāo)的批次為：20180508AAYPH，上海家化公司并未生產(chǎn)該批次同類產(chǎn)品。
另查明：智某豐竹園店系湖北智某公司的分公司，經(jīng)營(yíng)范圍：處方藥；非處方藥等。湖北智某公司系有限責(zé)任公司，經(jīng)營(yíng)范圍：處方藥；非處方藥等。上海家化公司為本案訴訟支出律師費(fèi)5000元。
一審法院認(rèn)為，1、智某豐竹園店及湖北智某公司的行為是否侵害了上海家化公司的注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十六條的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)和核定使用的商品為限。上海家化公司系第1062398號(hào)、第1116603號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的所有權(quán)人，該公司依法在核定使用的第3類商品上對(duì)以上商標(biāo)享有注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)?！吨腥A人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十七條第二項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的行為屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。第五十七條第三項(xiàng)規(guī)定，銷售侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品的行為屬侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。首先，被控侵權(quán)商品與涉案第1062398號(hào)“”、第1116603號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)核定使用商品中的化妝品屬同一種商品。其次，被控侵權(quán)商品正面的“”標(biāo)識(shí)與涉案第1116603號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)在視覺上基本無差別，屬于相同商標(biāo)；被控侵權(quán)商品背面的“六神”標(biāo)識(shí)與涉案第1062398號(hào)“”注冊(cè)商標(biāo)均由相同文字組成，且文字組合方式相同，屬于近似商標(biāo)。最后，根據(jù)上海家化公司提交的《產(chǎn)品鑒別書》以及當(dāng)庭將被控侵權(quán)產(chǎn)品與上海家化公司生產(chǎn)的正品進(jìn)行比對(duì)，可以認(rèn)定被控侵權(quán)商品并非上海家化公司產(chǎn)品。因此，在無相反證據(jù)的情況下，可以確認(rèn)被控侵權(quán)商品系侵害上海家化公司第1062398號(hào)、第1116603號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品。關(guān)于智某豐竹園店及湖北智某公司庭審抗辯提出，上海家化公司提交的購(gòu)物小票顯示在智某豐竹園店購(gòu)買的花露水規(guī)格為195ml，而《產(chǎn)品鑒別書》上顯示的商品規(guī)格為180ml，兩者不一致，不能作為本案證據(jù)。一審法院認(rèn)為，智某豐竹園店銷售的被控侵權(quán)商品底部批號(hào)與上海家化公司出具的《產(chǎn)品鑒別書》中涉及的樣品批號(hào)及庭審現(xiàn)場(chǎng)拆封實(shí)物一致，且智某豐竹園店及湖北智某公司并未提供相反的證據(jù)足以推翻涉案公證所取證據(jù)。智某豐竹園店提出購(gòu)物小票顯示的商品規(guī)格與《產(chǎn)品鑒別書》中樣品實(shí)物規(guī)格不一致的抗辯理由不成立。至于智某豐竹園店及湖北智某公司提交的進(jìn)貨票據(jù)顯示的“六神花露水”規(guī)格及批號(hào)與涉案被控侵權(quán)商品均不一致，故其提出所銷售的涉案侵權(quán)產(chǎn)品具有合法來源的抗辯理由亦不成立。一審法院認(rèn)定智某豐竹園店及湖北智某公司的上述銷售行為構(gòu)成了侵權(quán)并應(yīng)依法承擔(dān)停止侵權(quán)和賠償經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任。
2、智某豐竹園店及湖北智某公司行為如屬侵權(quán)行為，應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任?！吨腥A人民共和國(guó)商標(biāo)法》第六十三條第三款規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償。鑒于上海家化公司對(duì)于其所受到的實(shí)際損失、智某豐竹園店及湖北智某公司因侵權(quán)行為所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)等事實(shí)均難以舉證證明，一審法院結(jié)合涉案第1062398號(hào)、第1116603號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的知名度及智某豐竹園店的經(jīng)營(yíng)規(guī)模及涉案商品性質(zhì)等因素，酌定智某豐竹園店及湖北智某公司賠償上海家化公司經(jīng)濟(jì)損失5000元。此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條“第第一款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對(duì)侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求和案件具體情況，可以將符合國(guó)家有關(guān)部門規(guī)定的用計(jì)算在賠償范圍內(nèi)”的規(guī)定，上海家化公司為本案訴訟支出律師費(fèi)5000元屬于維權(quán)所產(chǎn)生的合理費(fèi)用支出，應(yīng)由智某豐竹園店及湖北智某公司負(fù)擔(dān)。同時(shí)考慮到上海家化公司在同一時(shí)間段對(duì)多家超市同時(shí)展開調(diào)查取證、發(fā)起訴訟，律師工作有重疊之處，故一審法院對(duì)本案5000元律師費(fèi)中的3000元予以酌情支持。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條規(guī)定，人民法院在審理侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)糾紛案件中，可以判決侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠償損失、消除影響等民事責(zé)任。上海家化公司并未提交證據(jù)證明被控侵權(quán)行為造成其商業(yè)信譽(yù)受損，故其要求智某豐竹園店及湖北智某公司在當(dāng)?shù)刂麍?bào)刊消除影響的訴訟請(qǐng)求無事實(shí)及法律依據(jù)，一審法院不予支持。
綜上，依照《中華人民共和國(guó)商標(biāo)法》第五十六條、第五十七條第二項(xiàng)、第三項(xiàng)，第六十三條，《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條、第二十一條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決：一、智某豐竹園店、湖北智某公司自判決生效之日起，立即停止銷售侵害上海家化公司享有的第1062398號(hào)、第1116603號(hào)注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品；二、湖北智某公司自判決生效之日后十日內(nèi)，賠償上海家化公司因商標(biāo)權(quán)遭受侵害所致經(jīng)濟(jì)損失5000元；三、湖北智某公司自判決生效之日后十日內(nèi)，賠償上海家化公司為制止本案侵權(quán)行為支出的合理開支3000元；四、駁回上海家化公司的其它訴訟請(qǐng)求。如湖北智某公司未按判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，則應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費(fèi)402元，由湖北智某公司負(fù)擔(dān)。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
二審經(jīng)審理查明，一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，本院依法予以確認(rèn)。
二審另查明：湖北省宜昌市民信公證處于2015年10月21日出具的（2015）鄂民信證字第441號(hào)公證書所附的編號(hào)為L(zhǎng)S201509100001的電腦小票上記載，花露水規(guī)格為195ML；公證書所附由上海家化公司2015年10月21日出具的滬家產(chǎn)鑒字（2015）第1000-1號(hào)《產(chǎn)品鑒別書》記載，鑒定物品的名稱為“六神噴霧花露水”，規(guī)格為180ML/瓶。

本院認(rèn)為，上海家化公司系第1062398號(hào)、第1116603號(hào)注冊(cè)商標(biāo)的所有權(quán)人，上述兩商標(biāo)均處于有效期內(nèi)，依法應(yīng)受法律保護(hù)。本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為，智某豐竹園店是否實(shí)施了被控侵權(quán)行為。
本案中，涉案公證書所附電腦小票上載明的花露水規(guī)格為195ML，而一審當(dāng)庭拆封的被控侵權(quán)產(chǎn)品的規(guī)格為180ML，上海家化公司出具的《產(chǎn)品鑒別書》上載明的產(chǎn)品規(guī)格亦為180ML。電腦小票屬證明智某豐竹園店銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品的重要證據(jù)，在其與當(dāng)庭拆封的被控侵權(quán)產(chǎn)品的規(guī)格及鑒別書記載的產(chǎn)品規(guī)格相互矛盾的情形下，上海家化公司雖辯稱“智某豐竹園店銷售的產(chǎn)品與開的小票不一致，不能否認(rèn)該產(chǎn)品是其所銷售”，但其未能提交其它證據(jù)予以佐證，亦未作出合理解釋，本院無法確認(rèn)被控侵權(quán)產(chǎn)品系智某豐竹園店所銷售?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用

的解釋》第九十條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當(dāng)事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利的后果。本案中，涉案公證書所附電腦小票記載的內(nèi)容與當(dāng)庭拆封的實(shí)物規(guī)格及鑒別書記載的產(chǎn)品規(guī)格相互矛盾，存在重大瑕疵，無法采信，上海家化公司提供的其它證據(jù)亦不足以證明智某豐竹園店實(shí)施了被控侵權(quán)行為，本院依據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法認(rèn)定智某豐竹園店及湖北智某公司構(gòu)成侵權(quán)，上海家化公司對(duì)此應(yīng)承擔(dān)不利后果。

綜上所述，智某豐竹園店的上訴請(qǐng)求成立，予以支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)，《最高人民法院關(guān)于適用

的解釋》第九十條的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2016）鄂01民初1976號(hào)民事判決；
二、駁回被上訴人上海家化聯(lián)合股份有限公司的全部訴訟請(qǐng)求。
一審案件受理費(fèi)402元、二審案件受理費(fèi)402元，均由被上訴人上海家化聯(lián)合股份有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　徐　翠 審判員　張　浩 審判員　陳　輝

書記員：汪月琴