上訴人（原審被告）：湖北寶某生態(tài)農(nóng)業(yè)有限公司，住所地：谷城縣茨河鎮(zhèn)后莊。
法定代表人：鄭先澤，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：馬修家，湖北馬奔律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：谷城縣恒興建筑安裝有限責(zé)任公司，住所地：谷城縣城關(guān)鎮(zhèn)雙雄路公建2號。
法定代表人：王志安，該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：陳勝，湖北思揚律師事務(wù)所律師。

上訴人湖北寶某生態(tài)農(nóng)業(yè)有限公司（以下簡稱寶某公司）因與被上訴人谷城縣恒興建筑安裝有限責(zé)任公司（以下簡稱恒興公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖北省谷城縣人民法院(2016)鄂0625民初1036號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月17日立案受理后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人寶某公司的委托訴訟代理人馬修家、被上訴人恒興公司的委托訴訟代理人陳勝到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
寶某公司上訴請求：撤銷原判，改判駁回被上訴人訴訟請求或發(fā)回重審。本案一、二審案件受理費用由被上訴人承擔(dān)。事實與理由：一、原判認(rèn)定雙方簽訂的建筑工程施工合同無效，屬事實認(rèn)定不清，適用法律錯誤。二、原審判決上訴人支付被上訴人工程款沒有事實和法律依據(jù)。被上訴人并未依約按期完成施工工程，雙方未依約進(jìn)行工程竣工驗收，湖北大信正則工程項目管理有限公司（以下簡稱大信正則公司）出具的[2017]002號《建設(shè)工程造價咨詢報告書》不具有合法性、客觀性，原判以該咨詢報告書“咨詢結(jié)論”為依據(jù)，認(rèn)定已完成工程總價和未完成工程總價錯誤。三、原審程序違法。在舉證期滿后，準(zhǔn)許被上訴人數(shù)次增加、變更訴訟請求違法；在舉證期滿后，準(zhǔn)許被上訴人鑒定申請違法；法院指定鑒定違法；原審法院在上訴人未在場的情況下現(xiàn)場勘驗，程序違法。
恒興公司辯稱，雙方簽訂的建筑工程施工合同違反效力性規(guī)定，上訴人應(yīng)該支付已完工程價款。上訴人沒有證據(jù)證明工程造價咨詢報告書違反鑒定規(guī)則，且在一審中未提出重新鑒定，一審采信該報告書并無不當(dāng)。一審審理程序合法。請求駁回上訴，維持原判。
恒興公司一審訴訟請求：被告立即償付所欠工程款1723820元；賠償給原告造成的損失；承擔(dān)本案全部訴訟費用。
一審法院認(rèn)定：2013年8月20日，寶某公司與谷城縣茨河鎮(zhèn)后莊村民委員會簽訂了一份《谷城縣招商引資合同》，約定由寶某公司租賃谷城縣茨河鎮(zhèn)后莊村民委員會的土地從事生態(tài)農(nóng)業(yè)園項目建設(shè)。合同簽訂后，寶某公司遂租賃了谷城縣茨河鎮(zhèn)后莊村民委員會的土地用于生態(tài)農(nóng)業(yè)園項目建設(shè)。2014年12月17日，寶某公司為發(fā)包方，恒興公司為承包方，雙方簽訂了一份《湖北省建設(shè)工程施工合同》，約定由恒興公司對寶某公司在谷城縣茨河鎮(zhèn)后莊村民委員會租賃的土地上承包建設(shè)辦公樓、別墅等永久性建筑設(shè)施，承包方式為包工包料，一次性包死總價為2323820元等。合同簽訂后，恒興公司遂按合同約定進(jìn)行了施工建設(shè)。2015年1月15日，辦公樓及1、2、3號別墅地基基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)部分完工并經(jīng)恒興公司項目經(jīng)理章文化、寶某公司項目負(fù)責(zé)人謝德有和設(shè)計負(fù)責(zé)人共同簽字確認(rèn)工程實體質(zhì)量驗收合格。當(dāng)年4月26日，辦公樓及1、2、3號別墅主體結(jié)構(gòu)部分完工并經(jīng)恒興公司項目經(jīng)理章文化、寶某公司項目負(fù)責(zé)人謝德有和設(shè)計負(fù)責(zé)人共同簽字確認(rèn)工程實體質(zhì)量驗收合格。2014年12月24日，2015年1月23日，2015年4月10日，恒興公司項目經(jīng)理章文化與寶某公司項目負(fù)責(zé)人謝德有對建設(shè)工程相應(yīng)工程量進(jìn)行了簽字確認(rèn)。寶某公司向恒興公司支付工程款：2015年2月16日3400元、2015年3月23日60900元、2015年4月29日200000元、2015年4月30日9038.40元、2015年8月11日200000元、2015年10月10日3000元、2015年11月3日20000元、2015年11月13日20000元、2015年12月16日30000元、2016年1月15日10000元、2016年2月5日100000元、2016年2月5日50000元，合計706338.40元。2015年12月7日，恒興公司項目經(jīng)理章文化向?qū)毮彻痉ǘù砣肃嵪葷砂l(fā)出手機(jī)短信，要求寶某公司給付工程款。2015年12月9日，恒興公司向?qū)毮彻景l(fā)出《撥款申請》，要求寶某公司給付工程款。2016年2月1日至6月7日期間，恒興公司項目經(jīng)理章文化又多次向?qū)毮彻痉ǘù砣肃嵪葷砂l(fā)出手機(jī)短信，要求寶某公司給付工程款。2017年3月13日，大信正則公司作出的鄂大信正則基鑒字［2017］002號《建設(shè)工程造價咨詢報告書》，以現(xiàn)行計價方式計算已完成工程總價為2261809.35元；以現(xiàn)行計價方式計算未完成工程總價為123311.26元；以合同價方式計算已完成工程總價為2038199.30元；以合同價方式計算未完成工程總價為120136.55元。恒興公司因委托案涉建設(shè)工程造價鑒定而支付鑒定費23000元。
一審法院認(rèn)為，恒興公司與寶某公司簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》雖系雙方的真實意思表示，且寶某公司與谷城縣茨河鎮(zhèn)后莊村民委員會還簽訂了《谷城縣招商引資合同》，約定由寶某公司租賃谷城縣茨河鎮(zhèn)后莊村民委員會的土地從事生態(tài)農(nóng)業(yè)園項目建設(shè)，但根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》的規(guī)定，任何單位和個人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅經(jīng)依法批準(zhǔn)使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，也應(yīng)當(dāng)依法辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。寶某公司建設(shè)的辦公樓及別墅均系永久性建筑，所占用土地，均為農(nóng)用地，而《湖北省企業(yè)投資項目備案證》并非建設(shè)用地審批手續(xù)，也不能替代農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。即便按《國土資源部、農(nóng)業(yè)部關(guān)于進(jìn)一步支持設(shè)施農(nóng)業(yè)健康發(fā)展的通知》精神，也不能得出寶某公司已依法取得了合法用地手續(xù)的結(jié)論。最高人民法院在《2015年全國民事審判工作會議紀(jì)要》第42條中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)：“就尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可審批手續(xù)的工程，發(fā)包人與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包人取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！敝帘景敢粚彿ㄍマq論終結(jié)前，寶某公司并未向法庭提交其已經(jīng)取得相應(yīng)審批手續(xù)或者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的相應(yīng)證據(jù)。綜上，寶某公司在未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證等合法建設(shè)規(guī)劃及用地手續(xù)的情況下，其與恒興公司簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》，因其內(nèi)容違反法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，為無效合同。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”的規(guī)定，恒興公司雖未與寶某公司對整個建設(shè)工程進(jìn)行竣工驗收，但寶某公司項目負(fù)責(zé)人謝德有已經(jīng)代表寶某公司與恒興公司項目經(jīng)理章文化、和設(shè)計負(fù)責(zé)人對辦公樓及1、2、3號別墅地基基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)和主體結(jié)構(gòu)部分進(jìn)行了竣工驗收，共同簽字確認(rèn)工程實體質(zhì)量驗收合格。故恒興公司有權(quán)參照合同約定要求寶某公司支付相應(yīng)工程價款。恒興公司與寶某公司約定了一次性包死總價為2323820元的計價方法，因案涉建設(shè)工程為未完工程，已完工工程量和相應(yīng)的工程價款需要通過專門的機(jī)構(gòu)鑒定得出。大信正則公司接受一審法院委托后作出的鄂大信正則基鑒字［2017］002號《建設(shè)工程造價咨詢報告書》提出了以現(xiàn)行計價方法計算和以合同價方法計算兩種計價方式。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條“當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款”的規(guī)定，恒興公司與寶某公司之間應(yīng)參照合同約定的一次性包死總價的計價方法結(jié)算工程價款，而不應(yīng)以現(xiàn)行計價方法結(jié)算工程價款。恒興公司提出的以現(xiàn)行計價方法結(jié)算工程價款的主張與上述規(guī)定相悖，故對此訴訟請求一審法院不予支持。大信正則公司以合同價方法計算的已完成工程總價為2038199.30元，扣減寶某公司已經(jīng)向恒興公司支付的工程款706338.40元，寶某公司尚欠恒興公司工程款1331860.90元。
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十八條“合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價補(bǔ)償。有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”的規(guī)定，寶某公司因未取得合法建設(shè)規(guī)劃及用地手續(xù)而導(dǎo)致與恒興公司簽訂的合同無效，其雖然存在相應(yīng)的過錯，但恒興公司作為專門從事建筑安裝工程的承包人，其在與寶某公司簽訂建設(shè)工程施工合同時，對寶某公司是否取得合法建設(shè)規(guī)劃及用地手續(xù)未予必要的審查，正是其怠于這種必要的審查，才導(dǎo)致合同的最終簽訂。因此，恒興公司對合同的無效也存在相應(yīng)的過錯。合同無效雙方均有過錯，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》雖然對墊資利息、欠付工程價款利息作出了相應(yīng)規(guī)定，但這些規(guī)定均為合同有效情形下的規(guī)定，恒興公司與寶某公司之間的合同為無效合同，且恒興公司也存在相應(yīng)過錯責(zé)任，其請求支付利息損失的主張缺乏法律依據(jù)，故一審法院不予支持。案涉建設(shè)工程因未取得合法的建設(shè)規(guī)劃、用地手續(xù)而無證建設(shè)屬不法建設(shè)。恒興公司請求拍賣案涉建設(shè)工程并就該拍賣款享有優(yōu)先受償權(quán)應(yīng)以案涉建設(shè)工程為合法建設(shè)工程且能夠依法拍賣為前提，否則存有借司法拍賣使不法建設(shè)合法化的嫌疑。故對該請求一審法院不予支持。恒興公司因委托案涉建設(shè)工程造價鑒定而支付鑒定費23000元系其必要的合理開支，屬其財產(chǎn)損失，對此，雙方均有過錯，應(yīng)予均擔(dān)，即各自承擔(dān)11500元。
被告寶某公司的抗辯主張不能成立，對此，一審法院不予采納。
綜上所述，對恒興公司要求確認(rèn)其與寶某公司于2014年12月17日簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》無效的訴訟請求，一審法院予以支持；對恒興公司要求確認(rèn)其與寶某公司支付余欠工程款1331860.90元的訴訟請求，一審法院予以支持；對恒興公司要求寶某公司賠償鑒定費損失11500元的訴訟請求，一審法院予以支持；對恒興公司超出上述訴訟請求外的其他訴訟請求，一審法院不予支持。依照《中華人民共和國土地管理法》第四十三條、第四十四條、第五十九條、第六十條、第六十一條、《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項、第五十六條、第五十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第十六條第一款規(guī)定，判決：一、確認(rèn)原告谷城縣恒興建筑安裝有限責(zé)任公司與被告湖北寶某生態(tài)農(nóng)業(yè)有限公司于2014年12月17日簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》無效；二、被告湖北寶某生態(tài)農(nóng)業(yè)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告谷城縣恒興建筑安裝有限責(zé)任公司支付余欠工程款1331860.90元；三、被告湖北寶某生態(tài)農(nóng)業(yè)有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告谷城縣恒興建筑安裝有限責(zé)任公司賠償鑒定費損失11500元；四、駁回原告谷城縣恒興建筑安裝有限責(zé)任公司的其它訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費10864元，由原告谷城縣恒興建筑安裝有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)3538元，由被告湖北寶某生態(tài)農(nóng)業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)9130元。
二審中，雙方當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。
本院審理查明，一審法院認(rèn)定事實屬實，本院依法予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，本案所涉工程尚未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，上訴人寶某公司與被上訴人恒興公司簽訂的《湖北省建設(shè)工程施工合同》違反法律和行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，為無效合同。上訴人寶某公司稱原判認(rèn)定上述建設(shè)工程施工合同無效，屬事實認(rèn)定不清，適用法律錯誤，理由不能成立。大信正則公司對本案所涉已完工程和未完工程進(jìn)行價款鑒定，并出具鄂大信正則基鑒字[2017]002號《建設(shè)工程造價咨詢報告書》，一審法院委托鑒定程序合法，上訴人寶某公司稱該報告書不具有合法性、客觀性，一審法院準(zhǔn)許被上訴人恒興公司鑒定申請程序違法，一審法院指定鑒定違法，原審判決上訴人寶某公司支付相應(yīng)工程款沒有事實和法律依據(jù)，因無相應(yīng)事實依據(jù)，理由不能成立。上訴人寶某公司主張原判以該咨詢報告書為依據(jù)，認(rèn)定已完成工程價款和未完成工程價款錯誤，本院不予支持。上訴人寶某公司稱原一審法院在本案審理過程中，在舉證期滿后，準(zhǔn)許被上訴人恒興公司增加、變更訴訟請求，一審法院在上訴人寶某公司未在場的情況下進(jìn)行現(xiàn)場勘驗，程序違法，因無相應(yīng)法律依據(jù)，本院不予支持。
綜上所述，上訴人寶某公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費21049.15元，由上訴人湖北寶某生態(tài)農(nóng)業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長　　王淑青 審判員　　楊　文 審判員　　陳瑞芳

書記員：張詩怡