湖北華雅高新材料有限公司
胡濤
楊成桂（湖北國(guó)亞律師事務(wù)所）
湖北城開建筑有限公司
魯修平
龔兵安（湖北荊輝律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:湖北華雅高新材料有限公司，住所地湖北省公安縣青吉工業(yè)園友誼東路。
組織機(jī)構(gòu)代碼:05001019-4。
法定代表人:王峰，該公司執(zhí)行董事。
委托代理人:胡濤，湖北華雅高新材料有限公司副總經(jīng)理。
委托代理人:楊成桂，湖北國(guó)亞律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:湖北城開建筑有限公司，住所地湖北省公安縣斗湖堤鎮(zhèn)油江路。
組織機(jī)構(gòu)代碼:73269007-8。
法定代表人:王學(xué)武，該公司經(jīng)理。
委托代理人:魯修平，湖北城開建筑有限公司項(xiàng)目經(jīng)理。
委托代理人:龔兵安，湖北荊輝律師事務(wù)所律師。
上訴人湖北華雅高新材料有限公司（以下簡(jiǎn)稱華雅公司）因與被上訴人湖北城開建筑有限公司（以下簡(jiǎn)稱城開公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服公安縣人民法院（2016）鄂1022民初42號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。
上訴人華雅公司的委托代理人胡濤、楊成桂，被上訴人城開公司的委托代理人魯修平、龔兵安到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
華雅公司上訴請(qǐng)求:1.撤銷一審判決第一項(xiàng)，改判上訴人支付被上訴人到期未付的工程款5575458.51元，并承擔(dān)該款自2015年11月12日起至清償完畢之日止的利息（按同期同類銀行貸款利率計(jì)算）。
2.撤銷一審判決第二項(xiàng)。
3.上訴費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。
事實(shí)與理由:一審判決在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上存在部分錯(cuò)誤，應(yīng)予糾正。
一、上訴人不構(gòu)成預(yù)期違約，未到期的第三期工程款不應(yīng)一并判決。
《建設(shè)工程施工合同》明確約定工程款分三期給付，并對(duì)給付期限作了區(qū)分，但合同并未賦予被上訴人在其中某一期出現(xiàn)逾期時(shí)可以要求提前付款的權(quán)利，所以，對(duì)于未到期的第三期工程款，被上訴人主張?zhí)崆敖o付明顯缺乏合同依據(jù)。
構(gòu)成預(yù)期違約要求存在明示的或者默示的不履行債務(wù)的行為，上訴人并沒有。
恰恰相反，上訴人在支付首期工程款時(shí)存在大額超付（比約定多付393434元）和提前付款（工程竣工前已經(jīng)超額付清首期）的行為，說(shuō)明上訴人具備履行合同的能力，也無(wú)意拒絕向被上訴人支付工程款。
在第二期工程款的給付期限到來(lái)之前，因社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境持續(xù)惡化，上訴人的經(jīng)營(yíng)狀況不如預(yù)期良好，為此，上訴人多次找到被上訴人反復(fù)協(xié)商延期付款事宜，盡管最終未能達(dá)成一致，但也足見上訴人具有履約的意愿和行為，并無(wú)拒不履行的主觀意圖和行為表現(xiàn)，上訴人不構(gòu)成預(yù)期違約。
退一步講，即便構(gòu)成預(yù)期違約，根據(jù)《合同法》第一百零八條的規(guī)定，其法律后果應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)違約責(zé)任，而法律規(guī)定的違約責(zé)任并不包括“提前履行義務(wù)”，雙方的合同也未作此約定，因此，一審判決認(rèn)定構(gòu)成預(yù)期違約并判令提前付款，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予糾正。
本案在扣除第一期超付金額393434元和工程質(zhì)量保證金1193778.5元后，第二期到期未付金額應(yīng)為5575458.51元。
二、第二期工程款的利息起算點(diǎn)應(yīng)為2015年11月12日，而非2014年11月12日。
對(duì)于第三期工程款，給付期限本就未至，不應(yīng)計(jì)算利息。
三、月利率2%的利息標(biāo)準(zhǔn)明顯過(guò)高，有違公平，應(yīng)變更為同期同類銀行貸款利率。
1.本案并非民間借貸糾紛，可2%的月利率卻是民間借貸司法解釋規(guī)定的合法利率的最高標(biāo)準(zhǔn)，以該利率標(biāo)準(zhǔn)確定本案違約責(zé)任不夠公平。
2.工程結(jié)算總價(jià)款中已經(jīng)包含被上訴人應(yīng)得的合理利潤(rùn)，如果仍以2%的利率確定違約責(zé)任，會(huì)導(dǎo)致被上訴人在事實(shí)上獲得遠(yuǎn)超行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的超高利潤(rùn)，有違公平。
3.被上訴人并非墊資施工，上訴人早在工程竣工之前就已超額給付應(yīng)付工程價(jià)款（如前所述），不應(yīng)以民間借貸的超高利率計(jì)算利息。
四、工程價(jià)款優(yōu)先受償?shù)脑V請(qǐng)缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，應(yīng)予駁回。
最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》（法釋（2002）16號(hào)）第四條規(guī)定:“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。
”該六個(gè)月期限是行使優(yōu)先受償權(quán)的除斥期間，并非行使債權(quán)請(qǐng)求權(quán)的訴訟時(shí)效期間，因此屬于不變期間，不適用訴訟時(shí)效中止、中斷或者延長(zhǎng)的規(guī)定，也不能以“優(yōu)先受償權(quán)受限”等理由予以重新計(jì)算、延遲計(jì)算，否則，有違立法宗旨，不利于對(duì)市場(chǎng)主體的平等保護(hù)。
本案《建設(shè)工程施工合同》約定的竣工之日為2013年11月25日，實(shí)際竣工之日為2014年11月6日，被上訴人的起訴時(shí)間為2016年1月5日，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了六個(gè)月的期限，其優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)喪失，不應(yīng)支持。
一審法院認(rèn)定工程價(jià)款分期支付導(dǎo)致優(yōu)先受償權(quán)受限，進(jìn)而推后優(yōu)先受償權(quán)的起算時(shí)間，明顯不妥:1.法律上并無(wú)“優(yōu)先受償權(quán)受限”的規(guī)定，一審生造概念，目的在于突破六個(gè)月除斥期間的約束，對(duì)上訴人極不公平。
2.退一步講，即便存在“優(yōu)先受償權(quán)受限”，按照一審法院的認(rèn)定，受限的事由是合同作了分期付款的約定，但該約定系本案雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違法。
該約定的達(dá)成，應(yīng)當(dāng)意味著受限的事由是被上訴人同意并認(rèn)可的（明知會(huì)產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)受限而仍然簽約），應(yīng)當(dāng)可以據(jù)此認(rèn)定被上訴人主動(dòng)放棄了優(yōu)先權(quán)，那么，支持其優(yōu)先受償權(quán)的訴求明顯與被上訴人的真實(shí)意思和案件的客觀事實(shí)相悖，存在自相矛盾。
3.以“優(yōu)先受償權(quán)受限”為由支持被上訴人的訴求，將極大損害上訴人及其債權(quán)人（銀行等）的合法權(quán)益，不利于交易安全，也違反公平原則，很可能引發(fā)新的社會(huì)矛盾。
被上訴人城開公司辯稱:一、上訴人構(gòu)成預(yù)期違約是不爭(zhēng)的事實(shí)。
上訴人與答辯人在《建設(shè)工程施工合同》中明確約定了工程款的具體給付期限，本案正是因?yàn)樯显V人沒有按《建設(shè)工程施工合同》的約定在2015年11月11日前給付第二期工程款而引起。
在雙方約定的第二期工程款給付時(shí)間到期后，答辯人多次與上訴人聯(lián)系，準(zhǔn)備與上訴人協(xié)商二期工程款的給付問(wèn)題，但上訴人拒絕見面協(xié)商，答辯人無(wú)數(shù)次用電話聯(lián)系上訴人，上訴人也拒不接聽電話。
答辯人在萬(wàn)般無(wú)奈的情況下才提起了本案的訴訟。
截止本案訴訟到二審現(xiàn)在的審理，上訴人沒有支付二期工程款一分錢給答辯人，在答辯人多次催告的情況下，上訴人已經(jīng)用自己的實(shí)際行動(dòng)表明不會(huì)履行第二期工程款給付義務(wù)，答辯人有理由相信上訴人不會(huì)按期履行第三期工程款的給付義務(wù)，為此，答辯人依據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定要求上訴人承擔(dān)違約責(zé)任，并要求上訴人給付全部工程款的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)玫椒ㄔ旱闹С帧?br/>二、第二期工程款給付利息起算點(diǎn)的問(wèn)題。
一審法院已經(jīng)用法律文書予以更正為2015年11月12日，與上訴人的二審上訴第二項(xiàng)請(qǐng)求一致，答辯人對(duì)此沒有異議。
三、關(guān)于上訴人二審請(qǐng)求認(rèn)為其逾期給付工程款按月2%計(jì)息過(guò)高，要求變更為按同期同類銀行貸款利率計(jì)算的問(wèn)題。
1.從上訴人與答辯人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及上訴人給付工程款的明細(xì)表來(lái)看，答辯人屬前期墊資施工，在答辯人交付工程后，上訴人才支付了第一期工程款。
2.上訴人逾期給付工程款按月2%計(jì)付利息是雙方在自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商達(dá)成的合意，只要不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不損害第三人的合法利益，是合法有效的。
人民法院應(yīng)當(dāng)依法支持。
3.雙方雖然不是民間借貸，屬工程款余款的給付，上訴人不按期給付對(duì)答辯人而言是有一定的利益損害的。
且上訴人逾期違約承擔(dān)違約責(zé)任也符合常理，同時(shí)雙方約定的違約責(zé)任按月2%計(jì)息也符合民間借貸司法解釋的相關(guān)規(guī)定。
四、關(guān)于答辯人主張優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題。
建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是法律保護(hù)承包人建設(shè)資金投入、建筑材料款支出、勞務(wù)工資等特定的法定權(quán)利。
從上訴人與答辯人簽訂的《建設(shè)工程施工合同》工程款給付期限看，雙方?jīng)]有考慮優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題，如果用雙方約定的工程款給付期限瑕疵來(lái)剝奪答辯人的優(yōu)先受償權(quán)，顯然與立法初衷相悖，對(duì)答辯人是極不公平的。
《合同法》第二百八十六條規(guī)定發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款是承包人主張優(yōu)先受償權(quán)成立的前置條件，而本案中雙方約定的給付期限在竣工之日起6個(gè)月后，如果簡(jiǎn)單地按最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》來(lái)適用，從簽訂合同時(shí)起答辯人就喪失了優(yōu)先受償權(quán)，法定的優(yōu)先受償權(quán)對(duì)答辯人沒有了半點(diǎn)意義。
答辯人認(rèn)為一審法院所述應(yīng)當(dāng)尊重雙方的約定，優(yōu)先受償權(quán)從債務(wù)到期后再起算6個(gè)月期限，是非常正確的。
關(guān)于優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題，浙江杭州中院解答的2年訴訟時(shí)效有參考意義。
綜上，答辯人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)依法維持一審判決，駁回上訴人的上訴請(qǐng)求。
城開公司向一審法院起訴請(qǐng)求:1.判令被告立即支付原告工程款11544351.01元并按月利率2%支付逾期付款利息。
2.判令原告對(duì)承建的被告的綜合樓、倒班樓、廠房車間、食堂工程的變賣價(jià)款優(yōu)先受償其工程款本息。
一審法院認(rèn)定事實(shí):2013年1月22日，原、被告簽訂一份建設(shè)工程施工合同。
被告將其綜合樓、倒班樓、廠房車間、食堂工程發(fā)包給原告承建。
合同約定，工程價(jià)款暫定2550元；開竣工日期為2013年1月25日至2013年11月25日；工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格，被告應(yīng)向原告頒發(fā)工程竣工驗(yàn)收證書；綜合樓、倒班樓、廠房車間、食堂工程全部竣工驗(yàn)收5日內(nèi)被告向原告支付工程款的50%，竣工一年后5日內(nèi)，被告向原告支付工程款至80%，竣工滿2年后5日內(nèi)，余款一次性全部結(jié)清；如被告在合同約定的期限內(nèi)不能按時(shí)支付工程款，應(yīng)按月利率2%支付利息，直至利隨本清之日止；質(zhì)量保證金為工程價(jià)款結(jié)算總額的5%。
2013年7月19日，公安縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局為該工程頒發(fā)了《建筑工程施工許可證》。
2014年11月6日，原告施工完畢，原、被告雙方及相關(guān)勘察單位、設(shè)計(jì)單位、監(jiān)理單位共同對(duì)該工程進(jìn)行了竣工驗(yàn)收。
2014年11月10日，雙方簽訂了《建設(shè)項(xiàng)目整改清單》。
2015年5月11日，原、被告共同簽署了《建筑工程款決算意見書》，雙方確認(rèn):總工程價(jià)款為23875570.01元，被告已支付12331219元，下欠工程款11544351.01元；原告在本決算意見書簽字之日起90日內(nèi)將《建設(shè)項(xiàng)目整改清單》所列項(xiàng)目整改完畢，經(jīng)被告驗(yàn)收合格后計(jì)算質(zhì)保期。
如不能整改到位或整改不能滿足被告正常使用，被告有權(quán)從未支付的工程款中扣除質(zhì)量缺陷返修費(fèi)用。
一審另查明:原告城開公司主項(xiàng)資質(zhì)等級(jí)為房屋建筑工程施工總承包二級(jí)。
原、被告簽訂的建設(shè)工程施工合同約定，被告應(yīng)于2015年11月11日前支付工程總價(jià)款的80%，即19100456.01元。
被告實(shí)際已支付工程款12331219元，欠付第二期工程款為6769237.01元。
剩余第三期工程款4775114元，于2016年11月11日前全部結(jié)清。
一審法院認(rèn)為:本案雙方有5個(gè)爭(zhēng)議的焦點(diǎn)問(wèn)題，根據(jù)原、被告舉證、質(zhì)證情況，結(jié)合雙方訴辯觀點(diǎn)及案件事實(shí)，圍繞本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)問(wèn)題，評(píng)析如下:1.關(guān)于原告對(duì)尚未到期的第三期工程款是否有權(quán)主張的問(wèn)題。
原、被告簽訂的建設(shè)工程施工合同是雙方的真實(shí)意思表示，且原告具備相應(yīng)的施工資質(zhì)，合同內(nèi)容未違反法律和法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)屬有效，雙方當(dāng)事人均應(yīng)恪守。
原告城開公司按照合同約定履行了施工義務(wù)，并經(jīng)竣工驗(yàn)收，被告華雅公司也使用了原告交付的工程，故被告華雅公司理應(yīng)按約定支付工程款。
被告未按照合同約定于2015年11月11日前支付第二期工程款，其行為已構(gòu)成違約，對(duì)該部分工程款被告應(yīng)當(dāng)繼續(xù)支付；對(duì)未到期的第三期工程款，因被告未按期如數(shù)支付已到期工程款，應(yīng)視為被告以自己的行為表明不履行合同義務(wù)，構(gòu)成預(yù)期違約，原告可根據(jù)合同法第一百零八條的規(guī)定，要求被告承擔(dān)違約責(zé)任，償還全部的工程款。
故對(duì)原告關(guān)于被告應(yīng)支付第三期工程款的主張應(yīng)當(dāng)予以支持。
2.關(guān)于原告逾期竣工的違約賠償金以及未開發(fā)票造成的損失是否應(yīng)在本案中一并處理的問(wèn)題。
被告的此兩項(xiàng)主張是基于建設(shè)工程施工合同法律關(guān)系向原告主張違約責(zé)任的獨(dú)立的訴，該主張并不是認(rèn)為被告不應(yīng)該履行支付工程款的義務(wù)，而是認(rèn)為原告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的違約責(zé)任以部分抵銷其支付工程款的義務(wù)。
被告的此項(xiàng)主張屬于獨(dú)立的訴訟請(qǐng)求，被告應(yīng)當(dāng)在本案中提出反訴，經(jīng)當(dāng)庭釋明，被告未在本訴中提起反訴，故對(duì)被告的該兩項(xiàng)主張，本案不作審理。
3.關(guān)于質(zhì)量保證金是否應(yīng)在本案中扣減的問(wèn)題。
根據(jù)合同約定，質(zhì)量保證金為工程價(jià)款結(jié)算總額的5%，即1193778.5元。
目前工程尚在質(zhì)量保修期內(nèi)，被告要求扣減質(zhì)量保證金的主張符合合同約定，應(yīng)予支持。
4.關(guān)于原、被告雙方約定的逾期利率是否過(guò)高，應(yīng)否核減的問(wèn)題。
根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理。
原、被告對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)在建設(shè)工程施工合同中有明確約定，即按月利率2%支付利息。
該約定未違反法律規(guī)定，對(duì)原告要求被告按施工合同的約定支付逾期利息的主張，應(yīng)予以支持。
5.關(guān)于原告主張的優(yōu)先受償權(quán)能否得到支持的問(wèn)題。
建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是指在發(fā)包人拖欠建設(shè)工程款時(shí)，承包人就其建設(shè)工程價(jià)款享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
建筑工程是由承包人資金、勞動(dòng)、建筑材料等實(shí)際支出物化而成，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)具有一定的物權(quán)屬性，是法律賦予承包人在工程款逾期時(shí)所享有的一項(xiàng)法定權(quán)利，其目的是為了保護(hù)承包人及勞動(dòng)者利益，維護(hù)建筑市場(chǎng)健康發(fā)展。
本案所涉工程系由原告墊資，合同約定的第二期工程款支付時(shí)間在工程竣工驗(yàn)收一年后的5日內(nèi)。
也就是說(shuō)，合同簽訂時(shí)就決定了原告不可能依照最高人民法院《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第四條的規(guī)定在建設(shè)工程竣工之日起6個(gè)月內(nèi)對(duì)第二期工程款行使優(yōu)先受償權(quán)。
換言之，原告工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)受限。
關(guān)于受限后優(yōu)先權(quán)如何主張，批復(fù)并沒有涵蓋，為此只能從合同法法條本義來(lái)理解，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條 ?的規(guī)定，發(fā)包人未按約定支付價(jià)款是工程價(jià)款優(yōu)先受償成立的首要實(shí)質(zhì)條件，而本案原、被告雙方約定給付第二期工程款 ?的時(shí)間在竣工之日6個(gè)月后，應(yīng)當(dāng)尊重雙方當(dāng)事人的約定，從債務(wù)到期后再起算6個(gè)月期限。
因此被告未按照合同約定在2015年11月11日前支付第二期工程款，原告在第二期工程款逾期近2個(gè)月時(shí)即向法院提起訴訟，對(duì)其主張享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的請(qǐng)求，應(yīng)予支持。
優(yōu)先受償權(quán)的范圍應(yīng)以被告欠付的工程價(jià)款為限，不包括欠付工程價(jià)款的利息。
綜上，被告共欠付原告工程款11544351.01元，扣留工程價(jià)款結(jié)算總額5%的質(zhì)量保證金1193778.50元后，被告應(yīng)支付原告工程款10350572.51元。
本案經(jīng)院審判委員會(huì)討論，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條 ?、第一百零七條 ?、第一百零八條 ?、第二百八十六條 ?、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條 ?、第十八條 ?之規(guī)定，判決:一、被告湖北華雅高新材料有限公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付原告湖北城開建筑有限公司工程款10350572.51元，并承擔(dān)該款自2014年11月12日起至清償完畢之日止按月利率2%計(jì)算利息；二、原告湖北城開建筑有限公司對(duì)被告湖北華雅高新材料有限公司欠付的10350572.51元工程款在承建的工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)；三、駁回原告湖北城開建筑有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)91067元，由被告湖北華雅高新材料有限公司負(fù)擔(dān)。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
二審查明:2013年1月22日，湖北華雅粉末涂料有限公司與湖北城開建筑有限公司簽訂了案涉的建設(shè)工程施工合同。
2014年8月27日，湖北華雅粉末涂料有限公司在公安縣工商行政管理局變更登記為湖北華雅高新材料有限公司。
2016年6月8日，公安縣人民法院對(duì)（2016）鄂1022民初42號(hào)民事判決書中文字上的筆誤作出（2016）鄂1022民初42號(hào)民事裁定:第11頁(yè)第12、13行“并承擔(dān)該款自2014年11月12日起至清償完畢之日止按月利率2%計(jì)算利息”應(yīng)補(bǔ)正為“并承擔(dān)該款自2015年11月12日起至清償完畢之日止按月利率2%計(jì)算利息”。
上訴人華雅公司當(dāng)庭認(rèn)可該補(bǔ)正裁定中有關(guān)第二期欠付工程款利息的起算時(shí)點(diǎn)為2015年11月12日。
在2016年9月8日的調(diào)查詢問(wèn)筆錄中，雙方當(dāng)事人對(duì)質(zhì)保金的扣留問(wèn)題均陳述按合同約定扣留。
案涉建設(shè)工程施工合同約定質(zhì)量保證金為工程價(jià)款結(jié)算總額的5%，發(fā)包人按該比例從每次應(yīng)支付給承包人的工程款中扣留。
華雅公司依照約定，應(yīng)于2015年11月11日前支付第二期工程款至工程款總價(jià)的80%即19100456.01元，其實(shí)際已支付工程款12331219元，另扣留按5%的比例相應(yīng)的工程質(zhì)量保證金955022.8元，華雅公司欠付第二期工程款為5814214.21元；剩余第三期工程款4775114元，扣留按5%的比例相應(yīng)的工程質(zhì)量保證金后為4536358.3元，華雅公司應(yīng)于2016年11月11日前全部付清。
二審查明的其他事實(shí)與一審認(rèn)定的事實(shí)一致。
本院認(rèn)為:案涉工程于2014年11月6日進(jìn)行了竣工驗(yàn)收，雙方當(dāng)事人對(duì)工程款分三期（2014年11月11日前付第一期、2015年11月11日前付第二期、2016年11月11日前付第三期）付清沒有異議。
《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條 ?規(guī)定發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款的，承包人對(duì)所承建的工程享有優(yōu)先受償權(quán)，在認(rèn)定本案建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)行使期限時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的事實(shí)，尊重當(dāng)事人有關(guān)工程價(jià)款支付期限的約定，優(yōu)先受償權(quán)行使期限的起算點(diǎn)不應(yīng)早于當(dāng)事人之間約定的工程價(jià)款支付期限。
城開公司于2016年1月5日向一審法院起訴主張優(yōu)先受償權(quán)，其未超過(guò)優(yōu)先受償權(quán)行使的期限。
上訴人華雅公司關(guān)于本案約定的竣工之日為2013年11月25日，實(shí)際竣工之日為2014年11月6日，被上訴人2016年1月5日起訴，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了六個(gè)月的期限，其優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)喪失的上訴理由不足，本院不予采信。
上訴人華雅公司未按約定于2015年11月11日前付清第二期工程款，欠付金額5814214.21元，超過(guò)全部工程價(jià)款的五分之一，一審認(rèn)為其以自己的行為表明不履行合同義務(wù)、構(gòu)成預(yù)期違約并無(wú)不當(dāng)。
城開公司不僅有權(quán)主張其承擔(dān)第二期逾期付款的違約責(zé)任，而且可以對(duì)未到期的第三期工程款主張其清償。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理。
雙方約定如發(fā)包人華雅公司在約定的期限內(nèi)不能按時(shí)支付工程款，即按月利率2%計(jì)付利息，該約定未違反法律規(guī)定，對(duì)上訴人華雅公司關(guān)于月利率2%的利息標(biāo)準(zhǔn)明顯過(guò)高，有違公平，應(yīng)變更為同期同類銀行貸款利率的上訴理由，本院不予支持。
關(guān)于上訴人主張的第二期工程款的利息起算點(diǎn)應(yīng)為2015年11月12日的上訴理由，其符合雙方的約定，本院予以支持。
一審對(duì)第二期應(yīng)支付工程款與第三期應(yīng)支付工程款的本息未予區(qū)分地一同裁判存在不當(dāng)，本院予以糾正。
綜上所述，上訴人華雅公司的部分上訴理由成立，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
一、維持公安縣人民法院（2016）鄂1022民初42號(hào)民事判決的第二項(xiàng)即原告湖北城開建筑有限公司對(duì)被告湖北華雅高新材料有限公司欠付的10350572.51元工程款在承建的工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)；第三項(xiàng)即駁回原告湖北城開建筑有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
二、撤銷公安縣人民法院（2016）鄂1022民初42號(hào)民事判決的第一項(xiàng)，即被告湖北華雅高新材料有限公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付原告湖北城開建筑有限公司工程款10350572.51元，并承擔(dān)該款自2015年11月12日起至清償完畢之日止按月利率2%計(jì)算利息。
三、湖北華雅高新材料有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付湖北城開建筑有限公司工程款5814214.21元，并承擔(dān)該款自2015年11月12日起至清償完畢之日止按月利率2%計(jì)算的利息。
四、湖北華雅高新材料有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付湖北城開建筑有限公司工程款4536358.3元，逾期支付則承擔(dān)該款自逾期之日起至清償完畢之日止按月利率2%計(jì)算的利息。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)91067元，由一審原告湖北城開建筑有限公司負(fù)擔(dān)8000元、一審被告湖北華雅高新材料有限公司負(fù)擔(dān)83067元；二審案件受理費(fèi)91067元，由上訴人湖北華雅高新材料有限公司負(fù)擔(dān)83567元、被上訴人湖北城開建筑有限公司負(fù)擔(dān)7500元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為:案涉工程于2014年11月6日進(jìn)行了竣工驗(yàn)收，雙方當(dāng)事人對(duì)工程款分三期（2014年11月11日前付第一期、2015年11月11日前付第二期、2016年11月11日前付第三期）付清沒有異議。
《中華人民共和國(guó)合同法》第二百八十六條 ?規(guī)定發(fā)包人未按約定支付工程價(jià)款的，承包人對(duì)所承建的工程享有優(yōu)先受償權(quán)，在認(rèn)定本案建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)行使期限時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的事實(shí)，尊重當(dāng)事人有關(guān)工程價(jià)款支付期限的約定，優(yōu)先受償權(quán)行使期限的起算點(diǎn)不應(yīng)早于當(dāng)事人之間約定的工程價(jià)款支付期限。
城開公司于2016年1月5日向一審法院起訴主張優(yōu)先受償權(quán)，其未超過(guò)優(yōu)先受償權(quán)行使的期限。
上訴人華雅公司關(guān)于本案約定的竣工之日為2013年11月25日，實(shí)際竣工之日為2014年11月6日，被上訴人2016年1月5日起訴，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了六個(gè)月的期限，其優(yōu)先受償權(quán)已經(jīng)喪失的上訴理由不足，本院不予采信。
上訴人華雅公司未按約定于2015年11月11日前付清第二期工程款，欠付金額5814214.21元，超過(guò)全部工程價(jià)款的五分之一，一審認(rèn)為其以自己的行為表明不履行合同義務(wù)、構(gòu)成預(yù)期違約并無(wú)不當(dāng)。
城開公司不僅有權(quán)主張其承擔(dān)第二期逾期付款的違約責(zé)任，而且可以對(duì)未到期的第三期工程款主張其清償。
最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十七條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理。
雙方約定如發(fā)包人華雅公司在約定的期限內(nèi)不能按時(shí)支付工程款，即按月利率2%計(jì)付利息，該約定未違反法律規(guī)定，對(duì)上訴人華雅公司關(guān)于月利率2%的利息標(biāo)準(zhǔn)明顯過(guò)高，有違公平，應(yīng)變更為同期同類銀行貸款利率的上訴理由，本院不予支持。
關(guān)于上訴人主張的第二期工程款的利息起算點(diǎn)應(yīng)為2015年11月12日的上訴理由，其符合雙方的約定，本院予以支持。
一審對(duì)第二期應(yīng)支付工程款與第三期應(yīng)支付工程款的本息未予區(qū)分地一同裁判存在不當(dāng)，本院予以糾正。

綜上所述，上訴人華雅公司的部分上訴理由成立，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
一、維持公安縣人民法院（2016）鄂1022民初42號(hào)民事判決的第二項(xiàng)即原告湖北城開建筑有限公司對(duì)被告湖北華雅高新材料有限公司欠付的10350572.51元工程款在承建的工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款內(nèi)享有優(yōu)先受償權(quán)；第三項(xiàng)即駁回原告湖北城開建筑有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
二、撤銷公安縣人民法院（2016）鄂1022民初42號(hào)民事判決的第一項(xiàng)，即被告湖北華雅高新材料有限公司應(yīng)于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付原告湖北城開建筑有限公司工程款10350572.51元，并承擔(dān)該款自2015年11月12日起至清償完畢之日止按月利率2%計(jì)算利息。
三、湖北華雅高新材料有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付湖北城開建筑有限公司工程款5814214.21元，并承擔(dān)該款自2015年11月12日起至清償完畢之日止按月利率2%計(jì)算的利息。
四、湖北華雅高新材料有限公司于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付湖北城開建筑有限公司工程款4536358.3元，逾期支付則承擔(dān)該款自逾期之日起至清償完畢之日止按月利率2%計(jì)算的利息。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一審案件受理費(fèi)91067元，由一審原告湖北城開建筑有限公司負(fù)擔(dān)8000元、一審被告湖北華雅高新材料有限公司負(fù)擔(dān)83067元；二審案件受理費(fèi)91067元，由上訴人湖北華雅高新材料有限公司負(fù)擔(dān)83567元、被上訴人湖北城開建筑有限公司負(fù)擔(dān)7500元。

審判長(zhǎng)：郭元亮
審判員：王同軍
審判員：周湛

書記員：張瑩