原告：湖北華盛人力資源有限公司黃某分公司。
法定代表人：胡浩，系該公司總經(jīng)理。
委托訴訟代理人：熊梅媛，系該公司員工，系特別授權(quán)。
被告：趙某象。
委托訴訟代理人：金營，系湖北磁湖律師事務(wù)所律師，系一般授權(quán)。
委托訴訟代理人：田超，系湖北磁湖律師事務(wù)所實(shí)習(xí)律師，系一般授權(quán)。
被告：大冶有色金生銅業(yè)有限公司。
法定代表人：劉守華，系該公司董事長。
委托訴訟代理人：王賢以，系該公司員工，系特別授權(quán)。
委托訴訟代理人：吳軍，系該公司員工，系特別授權(quán)。

原告湖北華盛人力資源有限公司黃某分公司（以下簡稱華盛公司）訴被告趙某象、大冶有色金生銅業(yè)有限公司（以下簡稱金生公司）勞動爭議糾紛一案，本院于2016年9月28日受理后，依法由本院審判員朱浩波適用簡易程序，于2016年11月2日公開開庭進(jìn)行了審理，原告華盛公司的委托訴訟代理人熊梅媛、被告趙某象的委托訴訟代理人金營、田超、被告金生公司的委托訴訟代理人王賢以、吳軍到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)本院審理查明，2008年3月20日，華盛公司與趙某象簽訂勞務(wù)合同書，合同期限為2年，從2008年3月20日至2010年3月20日止。合同書明確簽訂勞務(wù)合同的原因是趙某象為內(nèi)退人員。上述勞務(wù)合同到期后，華盛公司與趙某象采取重新簽訂勞務(wù)合同或續(xù)簽勞務(wù)合同的方式，將上述勞務(wù)合同續(xù)簽至2015年12月31日。在2008年3月20日至2016年5月期間，華盛公司根據(jù)與金生公司簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議將趙某象派遣至金生公司工作，趙某象的工作崗位為生產(chǎn)部電氣工程師，其工資由金生公司支付給華盛公司，再由華盛公司支付給趙某象。趙某象在金生公司上班期間未享受年休假待遇。2015年6月至2016年5月，趙某象近1年的月平均工資為4234.64元。2016年3月30日，金生公司書面通知華盛公司，通知內(nèi)容為“由于金生公司將進(jìn)行重組合并，必須在2016年4月底對你單位派遣的所有勞務(wù)工清理完畢。派遣人員的清理涉及到員工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償由金生公司支付，由華盛公司辦理員工解除合同手續(xù)并做好我公司的勞務(wù)工清理相關(guān)工作”。2016年5月24日，金生公司通知趙某象終止勞動合同，2016年5月25日原告不再到金生公司上班。2016年6月1日，華盛公司發(fā)放了趙某象5月份全額工資3814.28元。2016年7月1日，趙某象要求華盛公司出具解除勞動合同的書面通知，華盛公司拒絕出具。2016年7月7日，趙某象向黃某市勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，請求：華盛公司、金生公司支付趙某象解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金42346.40元、代通知金4234.64元、帶薪年休假工資22866.30元。2016年9月1日，黃某市勞動人事爭議仲裁委員會做出黃勞人裁字（2016）第572號仲裁裁決書，認(rèn)定本案屬于雙重勞動關(guān)系，華盛公司支付趙某象解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金35989元（8.5個月×4234元／月）、帶薪年休假工資2925元；扣除趙某象多領(lǐng)的工資975元，華盛公司應(yīng)支付趙某象的各項(xiàng)費(fèi)用共計(jì)人民幣37939元。華盛公司不服，向本院提起訴訟。趙某象在華盛公司提起訴訟后，向本院提起反訴。
另查明，趙某象系原大冶有色金屬公司新冶銅礦職工，1993年因工受傷，評為工傷傷殘6級。2008年趙某象與華盛公司簽訂勞務(wù)合同時(shí)，已退出原單位工作崗位，按月享受工傷津貼待遇。華盛公司與金生公司簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議約定，勞務(wù)費(fèi)用包括員工工資報(bào)酬、服務(wù)費(fèi)、社會保險(xiǎn)。員工工資報(bào)酬依金生公司的薪酬標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，派遣員工享有與金生公司相同或相近崗位勞動者同工同酬和福利待遇的權(quán)利。金生公司因客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，需要進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性裁員的，應(yīng)提前90天書面通知華盛公司，確定對華盛公司的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償費(fèi)用。華盛與派遣員工勞動合同期滿，除派遣員工主動提出不續(xù)訂勞動合同外，金生公司將派遣員工退還給華盛公司，由華盛公司與其終止勞動合同，依法應(yīng)支付給派遣員工的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金由金生公司承擔(dān)，金生公司應(yīng)在退回員工的同時(shí)將補(bǔ)償金支付給華盛公司。

本院認(rèn)為：本案系勞動爭議糾紛。本案爭議焦點(diǎn)如下：
一、關(guān)于趙某象與華生公司、金生公司的法律關(guān)系問題。原告華盛公司主張趙某象已享受工傷津貼不適用《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋（三）》第八條的規(guī)定，華盛公司與趙某象不構(gòu)成勞動關(guān)系。趙某象辯稱其與金生公司構(gòu)成勞動關(guān)系。金生公司辯稱其與趙某象不構(gòu)成勞動關(guān)系。本院認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋（三）》第八條的規(guī)定，企業(yè)停薪留職人員、未達(dá)到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員可以與新的用人單位構(gòu)成勞動關(guān)系。該條雖未將享受工傷津貼人員列為可建立勞動關(guān)系的對象，但根據(jù)《中華人民共和國工傷保險(xiǎn)條例》第三十六條被評定為六級工傷傷殘的職工，用人單位無法安排工作的，由用人單位按月發(fā)給傷殘津貼的規(guī)定，兩者相比較，享受工傷津貼人員與內(nèi)退人員、下崗職工、放長假人員均具有與原用人單位未解除勞動合同、但不需要為原用人單位提供具體勞動服務(wù)的共同特征，勞動者履行兩個勞動合同不會產(chǎn)生時(shí)間上的沖突。且法律并未禁止享受傷殘津貼人員與新的用人單位建立勞動關(guān)系，故本院認(rèn)為享受工傷傷殘津貼人員可以與新的用人單位建立勞動關(guān)系。本案中，趙某象與華盛公司簽訂勞務(wù)合同時(shí)，已退出原單位工作崗位，其與華盛公司建立勞動關(guān)系，在履行勞動合同上沒有時(shí)間沖突，也不會侵害原單位及新單位華盛公司的利益，故趙某象具備與華盛公司簽訂勞動合同的主體資格。趙某象受華盛公司派遣，為金生公司提供勞動，接受華盛公司、金生公司雙重管理，按月領(lǐng)取勞動報(bào)酬，其用工形式符合勞務(wù)派遣用工形式，雙方構(gòu)成勞動合同關(guān)系，華盛公司為用人單位，金生為用工單位，趙某象為勞動者。故對華盛公司提出的其與趙某象之間存在勞務(wù)關(guān)系，不存在勞動關(guān)系的主張，本院依法不予支持。
二、關(guān)于是否支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的問題。華盛公司、金生公司均主張不應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。趙某象主張華盛公司、金生公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金42346.40元，從2006年8月開始計(jì)算工作年限。本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第五十八條、五十九條的規(guī)定，華盛公司作為勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。金生公司因重組合并，將趙某象退回華盛公司后，華盛公司作為用人單位未為趙某象安排新的工作，也未按最低工資標(biāo)準(zhǔn)按月支付報(bào)酬，同時(shí)拒絕為趙某象出具解除勞動合同書面通知，華盛公司實(shí)為非法解除其與趙某象的勞動關(guān)系。經(jīng)本院法律釋明后，趙某象明確表示只要求金生公司、華盛公司支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，趙某象請求的款項(xiàng)低于華盛公司應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，故本院對趙某象關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請求，依法予以支持。華盛公司與金生公司之間的權(quán)利義務(wù)應(yīng)按雙方簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議執(zhí)行，金生公司作為用工單位，趙某象要求金生公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金無法律依據(jù)。且趙某象提交的證據(jù)不足以證明其于2006年8月與金生公司或華盛公司建立了勞動關(guān)系，故本院對趙某象關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金年限從2006年8月開始計(jì)算的主張不予以支持，確認(rèn)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金計(jì)算年限從2008年3月開始計(jì)算，華盛公司應(yīng)支付趙某象經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金35994.44元（8.5個月×4234.64元／月）。
三、關(guān)于是否支付代通知金的問題。趙某象主張華盛公司、金生公司支付1個月工資4234.64元代通知金。華盛公司、金生公司主張已經(jīng)通知趙某象解除勞務(wù)合同，故不應(yīng)支付代通知金。本院認(rèn)為，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條的規(guī)定，××或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。即用人單位在法定條件下，有權(quán)選擇用支付代通知金的方式解除勞動合同。本案中，華盛公司解除與趙某象勞動關(guān)系的事由并不符合給付代通知金的條件，故本院對趙某象提出要求金生公司、華盛開公司支付代通知金的請求，依法不予支持。
四、關(guān)于是否支付帶薪年休假工資的問題。趙某象主張華盛公司、金生公司支付其帶薪年休假工資22866.30元。華盛公司認(rèn)為其多發(fā)給趙某象的5天工資應(yīng)視為已補(bǔ)償了趙某象的帶薪年休假待遇，且趙某象關(guān)于帶薪年休假工資的部分主張超過了訴訟時(shí)效，不應(yīng)支持。金生公司認(rèn)為每年都安排趙某象休假，不應(yīng)支付帶薪年休假工資。且多發(fā)給趙某象的五天工資應(yīng)該退還。本院認(rèn)為，1、根據(jù)《職工帶薪年休假條例》第三條、第五條的規(guī)定，職工累計(jì)工作不滿10年的，年休假5天。對職工應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報(bào)酬。本案中，趙立象自2008年3月20日被派遣至金生公司工作時(shí)起，依法應(yīng)享受帶薪年休假待遇。金生公司提交的證據(jù)不足以證明趙某象已享受帶薪年休假待遇，故本院金生公司關(guān)于已安排趙某象休假的抗辯理由不予支持。2、帶薪年休假的休假時(shí)間應(yīng)安排在勞動關(guān)系存續(xù)期間。本案中，金生公司、華盛公司在終止與趙某象的勞動合同后，多支付了趙某象5天工資，并沒有在解除勞動關(guān)系前安排趙某象休帶薪年休假，故本院對華盛公司提出多發(fā)給趙某象的5天工資應(yīng)視為已補(bǔ)償趙某象帶薪年休假待遇的意見不予支持。3、帶薪年休假工資與勞動者提供的勞動量不對等，屬于政策性補(bǔ)償，不屬于工資范疇，應(yīng)適用一般訴訟時(shí)效制度，趙某象在金生公司未安排其休年休假時(shí)，未及時(shí)主張自己的權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)超過訴訟時(shí)效法律不予保護(hù)的不利后果。根據(jù)勞動爭議訴訟時(shí)效1年的規(guī)定及年休假一年一安排的特點(diǎn)，趙某象關(guān)于2015年度、2016年度的帶薪年休假工資請求未超過訴訟時(shí)效，依法應(yīng)予以支持，故本院對華盛公司提出的訴訟時(shí)效的辯解意見予以部分采信，對超過訴訟時(shí)效1年的部分不予支持。4、趙某象2015年度帶薪年休假天數(shù)為5天，2016年度根據(jù)趙某象在職時(shí)間，其應(yīng)享受帶薪年休假的天數(shù)應(yīng)為1.99天（145天÷365天×5），按2天計(jì)算。同時(shí)，因趙某象上班期間華盛公司、金生已發(fā)放了其正常工資，故補(bǔ)發(fā)的帶薪年休假工資應(yīng)按雙倍計(jì)算。綜上，本院確認(rèn)金生公司作為用工單位應(yīng)支付趙某象帶薪年休假工資2725.75元（4234.64元÷21.75天×7天×200%），華盛公司作為用人單位對金生公司應(yīng)支付趙某象的帶薪年休假工資承擔(dān)連帶給付責(zé)任。
五、關(guān)于趙某象是否應(yīng)當(dāng)退還5月份多領(lǐng)的工資問題。華盛公司、金生公司認(rèn)為趙某象應(yīng)退回其5月份多領(lǐng)了5天工資。趙某象承認(rèn)華盛開公司對其發(fā)放了5月份全額工資，但多領(lǐng)的5天工資不應(yīng)退還。本院認(rèn)為，金生公司在2016年5月份多發(fā)了趙某象5天工資，其本意是對清退趙某象的補(bǔ)償?，F(xiàn)趙某象已要求金生公司、華盛公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，多領(lǐng)取的工資則應(yīng)退還，故本院對金生公司、華盛公司關(guān)于趙某象多領(lǐng)取的5天工資應(yīng)該退還的意見予以支持，趙某象應(yīng)退還金生公司其多領(lǐng)的5天工資973.48元（4234.64元÷21.75天×5天）。
綜上所述，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十條、第四十七條、第五十八條、第五十九條、第八十七條、《中華人民共和國工傷保險(xiǎn)條例》第三十六條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋（三）》第八條、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條的規(guī)定，判決如下：

一、駁回原告湖北華盛人力資源有限公司黃某分公司的訴訟請求。
二、原告湖北華盛人力資源有限公司黃某分公司于本判決生效之日起10日內(nèi)給付被告趙某象解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金人民幣35994.44元。
三、被告大冶有色金生銅業(yè)有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)給付被告趙某象帶薪年休假工資人民幣1752.27元（2725.75元－973.48元），原告湖北華盛人力資源有限公司黃某分公司承擔(dān)連帶責(zé)任。
如果被告未按本判決規(guī)定期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案受理費(fèi)減半收取人民幣5元，由原告湖北華盛人力資源有限公司黃某分公司負(fù)擔(dān)（已交納）。
如不服本判決，可在判決書收到之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省黃某市中級人民法院（上訴人應(yīng)在提交上訴狀時(shí)預(yù)交上訴案件受理費(fèi)人民幣10元，款匯湖北省黃某市中級人民法院，開戶銀行：中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司黃某市分行團(tuán)城山支行，戶名：湖北省黃某市中級人民法院，賬號：17×××18。上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預(yù)交上訴費(fèi)用的，按自動撤回上訴處理）。

審判員　　朱浩波

書記員：郭麗