上訴人（原審被告）：湖北五三建設有限公司，住所地：湖北省荊門市東寶區(qū)白云大道101號。
法定代表人：吳艷平，該公司總經理。
委托訴訟代理人：楊建，湖北圖盛律師事務所律師。
委托訴訟代理人：黃慧，湖北圖盛律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：恩某某天寶典當有限責任公司，住所地：湖北省恩施市施州大道66號福星城3-109。
法定代表人：楊恩利，該公司董事長。
委托訴訟代理人：趙寶龍，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，恩某某天寶典當有限責任公司職工，住湖北省恩施市。
委托訴訟代理人：魯誠，湖北聯(lián)信律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：劉炳慧，男，xxxx年xx月xx日出生，住湖北省武漢市江岸區(qū)。

上訴人湖北五三建設有限公司（以下簡稱五三建設公司）因與被上訴人恩某某天寶典當有限責任公司（以下簡稱天寶典當公司）、劉炳慧民間借貸糾紛一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初1450號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月11日立案受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案經本院院長批準延長審理期限三個月，現(xiàn)已審理終結。
五三建設公司上訴請求：依法改判五三建設公司不承擔償還借款的責任；由天寶典當公司和劉炳慧承擔一、二審訴訟費用。事實及理由：一、劉炳慧以項目部的名義與天寶典當公司簽訂的《權利質押合同》因違反法律的強制性規(guī)定，應認定無效。二、一審判決五三建設公司承擔還款義務，缺乏基本證據，與客觀事實不符，且舉證責任分配不當。
天寶典當公司辯稱，一審判決認定事實清楚，處理結果正確，請求二審法院予以維持。
劉炳慧未提交書面答辯意見。
天寶典當公司向一審法院起訴請求：1.判令劉炳慧和五三建設公司支付天寶典當公司借款200萬元；2.從2015年1月18日起按照月息2.2%支付本金200萬元的利息至實際支付之日止，利息暫計算至2016年12月31日共計為1047200元；3.承擔本案的訴訟費及律師代理費。訴訟中，天寶典當公司將利息請求中利率變更為月利率20‰。
一審法院認定事實：2013年11月28日，五三建設公司與劉炳慧簽訂《內部經營（承包）協(xié)議》，五三建設公司將其承建的人保財險恩某某分公司與人保壽險恩施中心支公司業(yè)務辦公樓轉包給劉炳慧，五三建設公司收取管理費。次日，劉炳慧在五三建設公司領取了“湖北五三建設有限公司人保財險恩某某分公司與人保壽險恩施中心支公司業(yè)務辦公樓項目部”（以下簡稱項目部）印章，并承諾：本項目部印章僅限工程技術資料、原材料送檢用印；不用本枚印章開具任何內容的欠據；不用本枚印章出具任何形式的經濟結算憑條；不用本枚印章為他人他單位提供任何責任的經濟擔保等內容。
2014年4月3日，劉炳慧及項目部作為借款人給天寶典當公司出具《借據》（填充式）一份，載明：劉炳慧、湖北五三建設有限公司（借款人）2014年4月3日向天寶典當公司借到壹佰萬元整，用于資金周轉，此筆借款息費按月22‰執(zhí)行，當票號421100019606，借款人必須以月核算單位結清當金利息及各項費用，其他具體事項詳見《權利質押合同》《房地產抵押借款合同》。借款人：湖北五三建設有限公司代表人劉炳慧項目部印章。
2014年4月25日，劉炳慧及項目部再次給天寶典當公司出具壹佰萬元的借據，內容：湖北五三建設有限公司2014年4月3日向天寶典當公司借到壹佰萬元整，用于資金周轉，此筆借款息費按月22‰執(zhí)行，當票號為421100019617，借款人必須以月核算單位結清當金利息及各項費用，其他具體事項詳見《權利質押合同》《房地產抵押借款合同》。借款人：劉炳慧項目部印章
2014年4月3日，天寶典當公司與五三建設公司簽訂《權利質押合同》，合同前言載明：為了確保湖北五三建設有限公司與質權人于2014年4月3日簽訂的編號為2014年天寶當字第006號的借款合同項下債務人的義務得到切實履行，保障質權人債權的實現(xiàn)，出質人愿意向質權人提供質押擔保。1.1項載明：本合同所擔保的主債權為質權人依據主合同（借款合同）發(fā)放的借款，金額為200萬元。第二條載明：主合同債務人的借款期限為24個月，自2014年4月3日至2016年4月2日。4.1項載明：出質人自愿以編號為（空白）號的《出質權利清單》所列權利出質。17.1項載明：具體借款金額及息費以借據為準。17.2項載明：按月結清息費。合同落款處“出質人”欄蓋有項目部印章，“授權代理人”欄由劉炳慧簽名捺印。“出質權利清單”欄為空白。
2014年4月3日，天寶典當公司的法定代表人楊恩利兩次轉賬匯入劉炳慧個人賬戶共計100萬元（一次10萬元、一次90萬元）。4月25日，楊恩利一次性轉賬匯入劉炳慧個人賬戶100萬元。此后，劉炳慧向天寶典當公司按月利率22‰支付利息至2015年1月17日。2015年10月15日，劉炳慧給天寶典當公司出具《承諾書》，載明：湖北五三建設有限公司人保財險恩某某分公司與人保壽險恩施中心支公司業(yè)務辦公樓項目部（劉炳慧）在人保財險恩某某分公司與人保壽險恩施中心支公司業(yè)務辦公樓項目部的建設過程中，因資金短缺，向貴公司提出貸款申請，貴公司與該項目部及劉炳慧分別于2013年6月18日、2014年4月3日簽訂權利質押借款合同，現(xiàn)我合計欠費公司貸款5821666.7元，我作為人保財險恩某某分公司與人保壽險恩施中心支公司業(yè)務辦公樓項目部工程、建始縣人民銀行工程、洪澤縣汽車客運站工程實際操控人，現(xiàn)關于貸款清償問題承諾如下：一、待淮安市洪澤縣汽車客運站工程審計結算結束劃撥工程款時優(yōu)先償還以上所有借款的本金及相關費用；二、2015年11月30日前一次性結清以上貸款本金及相關費用，如未按時結清欠款，天寶典當公司凍結我作為實際操作人的以上三個項目工程的所有資金，我愿承擔一切法律后果及賠償天寶典當公司的所有經濟損失。
2016年11月13日，劉炳慧再次給天寶典當公司出具《承諾書》，載明：恩施人保財險恩某某分公司、人保壽險恩施中心支公司辦公樓，中國人民銀行建始縣支行辦公樓項目由湖北五三建設有限公司承建，由劉炳慧實際承包建設，從恩某某天寶典當公司借款200萬元，分期用于該項目建設，借款利息付至2015年1月17日，本金未還。本人承諾按以前所作的書面承諾兌現(xiàn)。
另，依據天寶典當公司申請，一審法院于2017年1月16日作出（2017）鄂2801財保6號民事裁定書，裁定扣留五三建設公司承建的人保財險恩某某分公司、人保壽險恩施中心支公司業(yè)務辦公樓項目的工程款200萬元及承建的中國人民銀行建始縣支行新建發(fā)行庫及營業(yè)辦公用房工程的工程款100萬元。
一審法院認為，天寶典當公司與劉炳慧、項目部簽訂的《權利質押合同》，從其內容約定來看，實際為借款合同，且劉炳慧及項目部給天寶典當公司出具了借據，故雙方的借款合同合法有效，劉炳慧、項目部作為共同借款人應當按照約定履行歸還借款的義務。項目部系五三建設公司所設，印章合法持有人劉炳慧使用該印章對外從事包括借款的業(yè)務往來，五三建設公司應當承擔責任。項目部印章上并未載明“非經濟合同用”或某類事項專用章，雖然劉炳慧在領取項目部印章時承諾不使用該印章對外借款，但該承諾不能對抗善意第三人，且五三建設公司也未舉證證明天寶典當公司知道劉炳慧的承諾，故五三建設公司拒絕償還借款的抗辯理由不成立。因此，天寶典當公司要求五三建設公司、劉炳慧償還借款200萬元，并按月利率20‰支付自2015年1月18日起至實際支付借款之日止的利息的訴訟請求，予以支持。劉炳慧經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭參加訴訟，視為其放棄相關的訴訟權利。據此，依照《中華人民共和國合同法》第二百零六條、第二百零七條，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條之規(guī)定，判決：被告湖北五三建設有限公司、劉炳慧于判決生效后五日內償還原告恩某某天寶典當有限責任公司借款200萬元，并按月利率20‰支付自2015年1月18日起至實際支付借款之日止的利息。案件受理費31176元，減半交納15588元，由被告湖北五三建設有限公司、劉炳慧負擔。
二審期間，雙方當事人均未提交新的證據。一審判決查明的事實屬實，本院予以確認。

本院認為，劉炳慧經辦簽訂的《權利質押合同》性質為借款合同，其與天寶典當公司之間的法律關系為民間借貸。五三建設公司與劉炳慧簽訂的《內部經營承包協(xié)議》中表述劉炳慧的身份為項目負責人，劉炳慧持有五三建設公司認可的項目部印章。五三建設公司與劉炳慧之間系違法轉包關系，對天寶典當公司而言劉炳慧的身份可認定為五三建設公司的項目經理。本案二審的爭議焦點歸納為：劉炳慧作為案涉工程項目經理對外借款的行為是否屬于職務行為；若非職務行為，是否構成表見代理；劉炳慧以項目部名義對外借款行為的后果是否應由五三建設公司承擔。對此，分析評判如下：
首先，項目經理對外借款不構成職務行為。《建筑施工企業(yè)項目經理資質管理辦法》中規(guī)定，項目經理的權力主要是組織項目班子完成工程項目建設的生產經營活動。其中涉及資金方面的權力主要是調配進入工程項目的資金?！督ㄔO工程項目管理規(guī)范》中規(guī)定項目經理有關資金部分的權力則是決定授權范圍內的項目資金的投入和使用。因此，項目經理關于資金方面的權力僅限于工程項目內部資金的使用，對于借款等對外融資事項應經公司特別授權。本案中，劉炳慧不僅未獲得五三建設公司的特別授權，而且劉炳慧在五三建設公司領取項目部印章時承諾了印章的使用范圍，劉炳慧對于該印章不得用于對外借款是明知的，其對外借款的行為并非職務行為。
其次，劉炳慧對外借款的行為不構成表見代理。因為構成表見代理行為不僅要求代理人存在使相對人相信代理人享有代理權的事實和理由，而且相對人在主觀上善意且無過失。針對本案的案情，劉炳慧作為項目經理的借款行為既不具有相應的權利外觀，也不符合表見代理主觀因素要件。
1、劉炳慧的借款行為不具有相應的權利外觀。劉炳慧出具的借條雖加蓋項目部的真實印章，客觀上具有一定意義的權利表象，但項目部印章并非公司公章，從建筑行業(yè)的交易習慣上看，項目部印章一般用于項目部與該工程項目有關的商事活動，項目部印章如要用于對外借款等融資事項需獲得公司的特別授權，故僅憑項目部印章并不代表借款行為具有有權代理的表象，從一般理性出發(fā)，相對人不應對此產生合理依賴。（1）借條出具人，本案中借款合同由劉炳慧簽訂，在雙方形成借款關系時，劉炳慧不是五三建設公司的法定代表人；（2）借款交付方式，本案中借款為轉賬交付給劉炳慧個人，從借款的交付方式上看，并未匯入項目部或公司賬戶，無法認定項目部或五三建設公司收到該筆借款；（3）借款合同的履行方式，本案中，五三建設公司或者項目部并未向天寶典當公司歸還過任何款項。從劉炳慧個人向天寶典當公司出具的承諾書可知，天寶典當公司僅向劉炳慧個人催收過借款，未向五三建設公司進行過催收，天寶典當公司對于借款系劉炳慧個人行為是明知的。因此，項目部印章是代理權表象的證明，但印章只能作為判定公司意思表示的初步證據，如需認定代理權外觀成立，還需其他事實證明，本案中，劉炳慧在借款合同上加蓋項目部印章的行為客觀上不能達到劉炳慧的代理行為具有權利外觀的效果。
2、天寶典當公司作為出借人，不能認定其主觀善意且無過失地相信劉炳慧有代理權。（1）一個理性的市場主體對交易行為應盡謹慎審查義務。劉炳慧向天寶典當公司借款，天寶典當公司未審核劉炳慧的身份，因為劉炳慧未向天寶典當公司提供任何有權授權的證明文件。項目經理對外借款行為與其所具有的職權不相符，也不符合行業(yè)交易習慣，即使交易中存在加蓋項目部印章等權利表象，出借人天寶典當公司也應當就此事項向五三建設公司進行求證，未經求證而進行交易不能認定出借人盡到了合理的注意義務。（2）天寶典當公司所舉證據不足以證明其放款是基于信任五三建設公司本身的還款實力而實施的行為。天寶典當公司在知曉人保財險恩某某分公司與人保壽險恩施中心支公司業(yè)務辦公樓項目由劉炳慧進行施工的情況下，未經五三建設公司同意直接向劉炳慧出借資金，出借風險應當由天寶典當公司自行承擔。
綜上所述，劉炳慧對外借款的行為因不具備相應的職權因此不構成職務行為。同時，項目經理不具備對外借款的職權系建筑行為的交易常識，出借人天寶典當公司應當知曉該行為系越權行為，其未向五三建設公司進行核實仍出借款項，則應當認為出借人未盡到合理的注意義務，因此劉炳慧的行為不構成表見代理，其借款行為的后果應由劉炳慧自行承擔，五三建設公司不應當對此承擔還款義務。
綜上，五三建設公司沒有向天寶典當公司借款的意思表示，不能認定為共同借款人，一審法院認定事實錯誤。劉炳慧的行為不構成表見代理，其借款行為的后果由其自行承擔。五三建設公司的上訴理由成立，本院予以支持。根據《中華人民共和國合同法》第四十八條、第一百九十六條、第二百一十條、《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條、第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初1450號民事判決；
二、劉炳慧于本判決生效后五日內償還恩某某天寶典當有限責任公司借款200萬元，并按月利率20‰支付自2015年1月18日起至實際支付借款之日止的利息；
三、駁回恩某某天寶典當有限責任公司的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費15588元，二審案件受理費22800元，均由劉炳慧負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　南慶敏 審判員　　李　麗 審判員　　楊　芳

書記員：歐順恩