上訴人（原審原告）：浙江杭某鋼構股份有限公司，住所地浙江省杭州市蕭山經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)。
法定代表人：單銀木，該公司董事長。
委托代理人：胡平，浙江標的律師事務所律師。
委托代理人：駱穎，浙江標的律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：三河天久實業(yè)科技有限公司，住所地河北省三河市李旗莊鎮(zhèn)工業(yè)新區(qū)。
法定代表人：張維英，該公司董事長。
委托代理人：馮越洋，北京市通商律師事務所律師。
委托代理人：葉欣。

上訴人浙江杭某鋼構股份有限公司（以下簡稱杭某公司）為與上訴人三河天久實業(yè)科技有限公司（以下簡稱天久公司）建設工程施工合同糾紛一案，雙方均不服廊坊市中級人民法院（2012）廊民三初字第87號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人杭某公司的委托代理人駱穎，上訴人天久公司委托代理人馮越洋、葉欣到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原審法院經(jīng)審理查明，2010年8月20日，杭某公司與天久公司簽訂《河北三河炭纖維鋼結構生產(chǎn)廠房工程合同》（以下簡稱“《工程合同》”），約定由杭某公司承包天久公司4個單層鋼結構廠房工程，工程承包范圍包括承包人于2010年8月設計的三河天久實業(yè)科技有限公司單層鋼結構廠房工程設計施工圖紙及說明對應的工程范圍內的鋼梁、墻梁、檁條、屋面單層彩鋼板加保溫棉、墻面雙層彩鋼板加保溫棉的設計、制作、運輸及安裝和整棟車間外墻裝飾等；4個相同單體的建筑面積各77618平方米，每平方米造價人民幣330元，合同總價款人民幣102，455，760元；現(xiàn)場施工工期為110天，自杭某公司接到天久公司書面進場施工通知、對基礎復測合格交接后第2日起至工程完工之日止?！豆こ毯贤穼Ｓ脳l款第24條約定工程預付款的支付方式為：合同簽訂后10日內支付單體合同總價的10%，即256.1394萬元。其余每個單體預付款在甲方土建基礎開始施工后10日后預付，金額為256.1394萬元?！豆こ毯贤穼Ｓ脳l款第26條雙方約定的工程款（進度款）支付的方式和時間為：承包人每個單體（共四個相同單體）鋼構件進場并開始安裝后七日內，發(fā)包人應支付相應單體總價的20%，計金額為512.2788萬元。承包人每個單體維護材料進場并開始安裝后七日內，發(fā)包人應支付相應單體總價的30%，計金額為768.4182萬元。承包范圍內的每個單體鋼結構工程完工后30日內，發(fā)包人應支付相應單體總價的30%，計金額為768.4182萬元。承包范圍內的每個單體鋼結構工程驗收后七日內，發(fā)包人應支付相應單體總價的5%，計金額為128.0697萬元。每個單體鋼結構工程驗收一年后七日內，發(fā)包人應支付相應單體總價的5%，計金額為128.0697萬元。
2010年10月22日，杭某公司與天久公司簽訂補充協(xié)議，補充協(xié)議第一條在原合同專用條款中第35條增加了違約條款，并就發(fā)包人的違約責任作出約定即本合同通用條款第24條、第26.4款、第33.3款約定了發(fā)包人違約應承擔的違約責任為：發(fā)包人每拖延一天支付，按合同總價款萬分之五向承包人支付違約金。
《工程合同》簽訂后，杭某公司做出三河天久實業(yè)科技有限公司炭纖維鋼結構生產(chǎn)廠房鋼結構部分施工圖設計文件，該文件經(jīng)廊坊市光祖建筑工程設計咨詢有限公司審查，審查結論為：設計文件滿足現(xiàn)行國家標準、規(guī)范及規(guī)程要求，無違反國家強制性條文的規(guī)定，此工程鋼結構部分施工圖設計文件技術性審查通過。2010年11月20日，經(jīng)復測合格后，天久公司將1號單體的基礎工程交付杭某公司，2010年11月21日，杭某公司進場施工。2011年3月5日，杭某公司開始維護材料的安裝施工。天久公司至今未將其余三個單體的基礎工程交付杭某公司。2011年10月10日，原告杭某公司向被告天久公司發(fā)出工程進度確認報告，至當月16日被告天久公司在工程進度確認書上蓋章并由其工程師簽名為止，涉案部分鋼結構工程已完的工程量為一個單體（車間）98%的工程量加設計變更部分，并通過了監(jiān)理單位三河市金鼎工程監(jiān)理有限公司的分步驗收。涉案工程已完部分的工程量結算價款為1號單體（車間）固定總價25613940元加設計變更部分工程量價款2064829元，減扣原告實際未施工部分價款505586元，最終為27173183元。此外，被告天久公司于2011年6月1日向原告杭某公司發(fā)出書面解除合同通知，確認解除合同。原告杭某公司在起訴狀及本案庭審中均提出請求判令解除雙方簽訂的《河北三河炭纖維鋼結構生產(chǎn)廠房工程合同》。
另查，天久公司支付施工進度款的實際情況為：2010年10月28日付款5000000元；2011年1月12日付款2570000元；2011年3月28日付款2000000元；2011年9月16日付款2000000元，共計四筆付款，金額合計11570000元。而根據(jù)《工程合同》專用條款第24條的規(guī)定合同簽訂后10日內支付單體合同總價的10%，即256.1394萬元。即第一筆款被告天久公司應按合同約定于2010年8月30日支付給原告杭某公司。而原、被告雙方于同年10月22日簽訂的補充協(xié)議第二條約定在本協(xié)議簽訂前，發(fā)包人即被告天久公司存在預付款支付違約的情形，雙方同意不予追究。但應付而未付的預付款256.13萬元，發(fā)包人應在本協(xié)議簽訂后兩日內付清，逾期承包人即原告杭某公司可按本協(xié)議約定追究發(fā)包人的違約責任。按該補充協(xié)議約定被告天久公司應于2010年10月24日支付給原告杭某公司第一筆256.1394萬元。而該款天久公司實際付款時間為2010年10月28日。同時工程進度款的支付按照《工程合同》專用條款第26條的規(guī)定，承包人即原告杭某公司在鋼構件進場并開始安裝后七日內，發(fā)包人即被告天久公司應支付相應單體總價的20%，計金額為512.2788萬元。原告杭某公司于2010年11月11日進場，并于當月21日開始安裝。被告天久公司按照合同約定應于2010年11月28日支付上述512.2788萬元。該款天久公司實際付款時間為2011年3月28日。承包人每個單體維護材料進場并開始安裝后七日內，發(fā)包人應支付相應單體總價的30%，計金額為768.4182萬元。原告杭某公司于2010年12月18日維護材料進場，并于2011年3月5日開始安裝。被告天久公司按照合同約定應于2011年3月12日支付上述768.4182萬元。但該款目前至今仍有379.8364萬元未付。
2012年4月12日，杭某公司將天久公司訴至法院，請求依法判令：1、解除雙方簽訂的《河北三河炭纖維鋼結構生產(chǎn)廠房工程合同》；2、天久公司支付拖欠已完工程的工程款15603183元；3、天久公司支付因拖欠工程款產(chǎn)生的違約金6820468.93元（按日萬分之五暫計算至2012年4月10日，及計算至被告實際履行之日止）；4、天久公司支付給杭某公司損失9313228.60元；5、杭某公司對標的工程享有優(yōu)先受償權；6、天久公司承擔本案訴訟費用。
原審認為，杭某公司與天久公司簽訂的《河北三河炭纖維鋼結構生產(chǎn)廠房工程合同》及《補充協(xié)議》系雙方真實意思表示，并未違反法律的強制性規(guī)定，合同合法有效，雙方均應按合同約定履行自己的義務。杭某公司按照天久公司的要求，于2010年8月設計了三河天久實業(yè)科技有限公司炭纖維鋼結構生產(chǎn)廠房鋼結構部分施工圖，該設計文件經(jīng)廊坊市光祖建筑工程設計咨詢有限公司審查，審查結論為：設計文件滿足現(xiàn)行國家標準、規(guī)范及規(guī)程要求，無違反國家強制性條文的規(guī)定，此工程鋼結構部分施工圖設計文件技術性審查通過。對此設計成果，天久公司在《河北三河炭纖維鋼結構生產(chǎn)廠房工程合同》中并未提出異議，并在第二條工程承包范圍中予以確認。因此，杭某公司已經(jīng)完成了符合天久公司要求的設計成果。同時，杭某公司按照《河北三河炭纖維鋼結構生產(chǎn)廠房工程合同》與《補充協(xié)議》約定的施工進度完成了1號單體（車間）98%的工程量及設計變更部分，并通過了監(jiān)理單位三河市金鼎工程監(jiān)理有限公司的分步驗收。綜上，杭某公司的設計及施工行為，符合天久公司的要求及合同約定的工程進度。天久公司所稱杭某公司設計的鋼結構工程施工圖紙嚴重不符合相關設計規(guī)范要求與事實不符，對其該抗辯理由不支持。天久公司辯稱杭某公司施工的工程存在大量質量問題，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十條規(guī)定：建設工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設工程質量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經(jīng)完成的建設工程質量不合格，參照本解釋第三條規(guī)定處理。第三條規(guī)定：建設工程施工合同無效，且建設工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復后的建設工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的，應予支持；……。杭某公司施工的1號單體工程至今雖未進行整體驗收，但對已完的部分鋼結構工程已通過監(jiān)理單位三河市金鼎工程監(jiān)理有限公司的分步驗收。故，對天久公司該項抗辯理由亦不予支持，對其請求對涉案工程進行質量鑒定的申請予以駁回。
關于天久公司于2011年6月1日向杭某公司發(fā)出書面解除合同通知這一問題，首先，天久公司書面解除合同這一行為沒有正當理由即杭某公司在沒有出現(xiàn)約定或法定事由的情形下天久公司不能無故解除合同。其次，杭某公司提供的2011年6月3日公函與工程報驗單以及截止到2011年10月16日天久公司簽章的工程進度確認書等證據(jù)均證實杭某公司在收到通知后已對合同解除提出異議，并在此后繼續(xù)留在現(xiàn)場施工，且天久公司對杭某公司繼續(xù)履行合同的行為予以認可，并對杭某公司此后施工的工程再次進行了確認并驗收。因此，天久公司2011年6月1日的合同解除通知并未發(fā)生法律效力，對其請求確認雙方簽訂的《河北三河炭纖維鋼結構生產(chǎn)廠房工程合同》解除的抗辯主張不予支持。同時，對由于天久公司未能按照《工程合同》及補充協(xié)議約定支付進度款，而造成杭某公司無法繼續(xù)施工所導致的杭某公司主張解除合同的訴訟請求予以支持。
關于因天久公司遲延付款而應承擔的違約金問題，杭某公司提交的《大額支付系統(tǒng)專用憑證》及施工現(xiàn)場簽證單、工程聯(lián)系單均能夠證實天久公司在工程款支付方面存在遲延支付的違約行為，按照《工程合同》專用條款第24條及補充協(xié)議第一條的規(guī)定，天久公司應于2010年10月24日支付杭某公司256.1394萬元第一筆款項，而天久公司實際支付第一筆款項的時間為2010年10月28日，金額為500萬元。因此，天久公司支付第一筆款項逾期3天。而按照《工程合同》專用條款第26條的規(guī)定，天久公司應當支付第二筆進度款的時間為2010年11月28日，金額為512.2788萬元。故，截止到2010年11月28日天久公司應當支付進度款總額為768.4152元。而天久公司2010年度支付進度款總額僅為500萬元。而此后，截止到2011年9月16日天久公司最后一次支付進度款為止，天久公司在2011年度支付進度款的過程中均存在違約情形。因此，天久公司在杭某公司于2012年4月10日提交訴狀前，逾期天數(shù)為2010年10月25日至27日（共3天）加2010年11月29日至2012年4月10日（共499天），累計502天。同時，天久公司還應支付自2012年4月11日起至本判決確定的履行之日止產(chǎn)生的違約金。對于工程合同及補充協(xié)議約定的違約金計算標準問題，補充協(xié)議約定，發(fā)包人天久公司每拖延一天支付，按合同總價款萬分之五向承包人支付違約金明顯過高。考慮本案實際情況，應調整為按已完工程未支付的進度款為基準，按照每天日萬分之三的標準計算為宜。
關于原告主張的預期利益損失9313228.6元，杭某公司的該項主張沒有提供有效的證據(jù)予以證實，對該主張不予支持。關于優(yōu)先受償權的問題，天久公司未按約定支付進度款，經(jīng)杭某公司多次書面催要，天久公司仍拒付。因此，杭某公司依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定即“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”按照工程合同約定的竣工時間為2011年3月11日，而實際施工中因天久公司存在遲延付款情形，導致杭某公司的施工進度順延。2011年9月16日以后，天久公司未再支付工程款，同年10月16日以后，杭某公司亦未再進行施工。故，該工程至今未竣工，且工程合同約定竣工時間已經(jīng)實際順延，雙方又未另行約定竣工時間。故，工程合同約定的竣工時間2011年3月11日，不能確定為杭某公司行使優(yōu)先受償權期限的起算點。因此，天久公司稱杭某公司行使優(yōu)先受償權已超過法定期限的主張不予支持。據(jù)此，對杭某公司依法享有優(yōu)先受償權的主張應予支持。
綜上，天久公司拖欠杭某公司未支付的工程進度款為27173183元減扣已付款11570000元即15603183元?？紤]本案中涉案部分已完工程未進行整體驗收，應暫留10%的進度款2561394元作為質保金性質的押金予以保留。上述10%的進度款2561394元，待涉案部分已完工程進行整體驗收一年后七日內，由天久公司支付給杭某公司。涉案部分已完工程整體驗收并質保期滿后，天久公司無正當理由，拒不支付杭某公司上述10%的進度款2561394元，杭某公司對此款仍可另行解決。如前所述，本案中天久公司應向杭某公司支付的工程進度款為15603183元減扣10%的進度款作為質保金即2561394元后的余額即13041789元。天久公司應支付暫計算至2012年4月10日的逾期違約金為13041789元＊0.0003＊502=1964093.42元。自2012年4月11日起至付清之日止的違約金，天久公司亦應按該標準計算支付。綜上，依據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百零九條、第一百一十四條、第二百六十九條第一款、第二百八十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條、第十條之規(guī)定，判決如下：一、天久公司于本判決生效之日起十日內支付杭某公司工程款13041789元；二、天久公司于本判決生效之日起十日內支付杭某公司計算至2012年4月10日的逾期違約金1964093.42元及自2012年4月11日起至本判決確定的履行期限屆滿之日止的違約金（以13041789元為基準，按日萬分之三的標準計算；若在本判決確定的履行期限屆滿之日前自動履行，則計算至實際履行之日）；三、杭某公司對其承包的河北三河炭纖維鋼結構生產(chǎn)廠房折價或者拍賣價款，在13041789元范圍內享有優(yōu)先受償權；四、駁回杭某公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費200484元，由杭某公司負擔94227.48元，天久公司負擔106256.52元。
除工程造價數(shù)額的認定以外，本院二審查明的其他事實與原審一致。

本院認為，關于杭某公司設計圖紙以及施工的工程質量是否存在質量問題，廊坊中院（2013）廊民三初字第5號民事判決已對該問題作出認定和處理，其認為“天久公司所稱杭某公司設計的鋼結構工程施工圖紙嚴重不符合相關設計規(guī)范要求與事實不符”，“天久公司請求杭某公司支付其因修理或重做該不合格工程所需的費用1500萬元的主張無證據(jù)支持，關于涉案工程質量是否合格及因質量不合格所造成的損失問題可待雙方對涉案工程進行整體驗收后另行解決”，現(xiàn)該判決已發(fā)生法律效力，故本院對上述問題不再進行審理。關于一審認定的工程造價是否正確的問題，設計變更部分價款2064829元系杭某公司單方委托咨詢機構審計得出，天久公司對此并不認可，故原審采信該單方鑒定結論明顯不當；鑒于杭某公司無法提供相關洽商變更資料原件，故本院亦無法通過鑒定方式確定該部分價款，因此本案對該部分暫不處理，杭某公司可待條件具備時另行向天久公司主張，杭某公司施工的工程款數(shù)額相應變更為25108354元。關于是否應暫留10%進度款作為質保金的問題，首先，雙方的施工合同約定，工程驗收后七日內支付5%，另外5%在驗收一年后七日內支付，據(jù)此應認定驗收一年后支付的5%性質應為質保金，驗收后七日內支付的5%性質應為工程進度款，一審將二者均作為質保金暫留不當。同時，截至2011年10月16日，除因土建單位原因未能完工的幾項施工內容外，杭某公司已經(jīng)完成承包工程總量的98%，并通過了監(jiān)理單位的分步驗收，但天久公司遲至現(xiàn)在仍未組織驗收，過錯在天久公司一方，故應從杭某公司將工程交付給天久公司時起算該一年的質保金期限。因雙方均未舉證證明杭某公司將工程交付天久公司并退場的準確時間，考慮到杭某公司在退場后不久即提起本案訴訟，以杭某公司起訴之日即2012年4月12日作為質保金一年期限的起算點較妥，至2013年4月11日該一年期限即已屆滿，故5%的質保金亦應返還。綜上，天久公司欠付款數(shù)額為25108354元扣減已付款11570000元，即13538354元。關于天久公司是否存在逾期付款的違約行為、是否應向杭某公司支付違約金的問題，根據(jù)一審查明的事實，天久公司確實存在未按合同約定節(jié)點足額撥付工程進度款的事實，天久公司辯稱其延遲支付工程款的理由是杭某公司存在嚴重的設計問題、施工質量問題并拖延工期，但（2013）廊民三初字第5號生效民事判決并未認定杭某公司存在設計質量及工程質量問題，反而認定“涉案工程的工期延誤是因天久公司的延期付款違約行為及天氣等原因造成”，因此天久公司的上述抗辯理由均不能成立，其逾期支付工程進度款構成違約，應承擔相應的違約責任。合同中約定的違約金計算方法為合同總價款的日萬分之五，天久公司提出違約金約定過高、請求調整，根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十九條的規(guī)定，應將約定的違約金與守約方實際損失的130%進行比較后判斷是否過高。鑒于杭某公司并未舉證證明其實際損失，一審將違約金調整為欠付進度款的日萬分之三，換算為年利率大約為年息10%，相當于同期銀行貸款利率的150%左右，這既充分考慮了杭某公司的利息損失，也綜合考慮了本案合同的履行情況以及雙方當事人的過錯程度等因素，較好地平衡了雙方當事人的利益，因此本院對此調整方式予以維持。截止2012年4月10日的逾期付款金額應為欠付款數(shù)額13538354元扣減工程款5%質保金1255417.7元，即12282936.3元，因此計算至2012年4月10日的逾期違約金相應變更為12282936.3元×0.0003×502天=1849810元。關于杭某公司是否享有合同解除權及優(yōu)先受償權的問題，鑒于天久公司存在逾期支付工程款的違約行為，根據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條的規(guī)定，一審法院支持杭某公司行使合同解除權并無不當。合同解除后，不應再以竣工時間作為案涉工程價款優(yōu)先受償權的起算點，而應自合同解除之日開始計算優(yōu)先權行使期限，故杭某公司主張優(yōu)先受償權并未超期，應予支持。關于杭某公司主張的可得利益損失問題，因杭某公司未能提供有效的證據(jù)證明其可得利益損失數(shù)額，故原審對此未予支持并無不當。綜上，根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第（二）項之規(guī)定，判決如下：

維持廊坊市中級人民法院（2012）廊民三初字第87號民事判決第四項，撤銷第一項、第二項、第三項；
解除三河天久實業(yè)科技有限公司與浙江杭某鋼構股份有限公司簽訂的《河北三河炭纖維鋼結構生產(chǎn)廠房工程合同》；
三河天久實業(yè)科技有限公司于本判決生效之日起十日內支付浙江杭某鋼構股份有限公司工程款13538354元；
三河天久實業(yè)科技有限公司于本判決生效之日起十日內支付浙江杭某鋼構股份有限公司計算至2012年4月10日的逾期違約金1849810元以及以12282936.3元為基數(shù)自2012年4月12日起、以1255417.7元為基數(shù)自2013年4月12日起按日萬分之三計算至實際付款之日止的違約金；
浙江杭某鋼構股份有限公司對其承包的河北三河炭纖維鋼結構生產(chǎn)廠房折價或者拍賣價款在13538354元范圍內享有優(yōu)先受償權。
一審案件受理費負擔不變；二審案件受理費200484元，由三河天久實業(yè)科技有限公司負擔97206元，由浙江杭某鋼構股份有限公司負擔103278元。
本判決為終審判決。

審　判　長　王　巍 代理審判員　葉　密 代理審判員　吳曉慧

書記員：李冠霞