上訴人（原審被告）：涿州市鴻盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地河北省涿州市雙塔區(qū)東關(guān)村。
法定代表人：董建，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：岳仁東，北京興濤律師事務(wù)所律師。
委托代理人：曾祥成，北京華泰律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審原告）：河北省涿州市建筑安裝工程公司，住所地河北省涿州市范陽西路70號。
法定代表人：鄭海旦，該公司總經(jīng)理。
委托代理人：張國印，北京市盈科律師事務(wù)所律師。
委托代理人：李運(yùn)來，河北精耘律師事務(wù)所律師。

上訴人涿州市鴻盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱鴻盛公司）與上訴人河北省涿州市建筑安裝工程公司（以下簡稱建安公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，當(dāng)事人雙方均不服保定市中級人民法院（2013）保民二初字第18號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。鴻盛公司的委托代理人岳仁東、曾祥成，建安公司的委托代理人張國印、李運(yùn)來到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審法院查明：原告河北省涿州市建筑安裝工程公司，于2009年8月30日起至2010年6月5日通過工程招投標(biāo)，分別與被告涿州市鴻盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》四份，《建設(shè)工程施工合同＊補(bǔ)充協(xié)議》二份，《建設(shè)工程施工承包協(xié)議書》一份，原告承建被告《鴻盛·桐林灣·凱旋門》住宅小區(qū)1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#、會(huì)所樓工程及1#、2#地下車庫工程。其中1#、2#地下車庫工程未簽訂施工合同。
1、2009年8月30日鴻盛公司作為發(fā)包方，建安公司作為承包方，雙方就“桐林灣1#、4#、7#（另案審理）會(huì)所樓建設(shè)工程”簽訂《建設(shè)工程施工合同》。雙方約定：承包范圍為桐林灣1#、4#、7#（另案審理）及會(huì)所樓施工圖及設(shè)計(jì)文件的相關(guān)工作內(nèi)容；開工日期2009年9月1日，竣工日期2010年11月30日；工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格；合同價(jià)款71182020元（其中1#、4#、會(huì)所樓工程造價(jià)46787857.50元）；合同價(jià)款采用固定價(jià)方式確定；整體工程竣工驗(yàn)收合格備案后付至所承包工程款的60%，其余工程款一年內(nèi)付至合同總價(jià)款的95%，余5%作為工程質(zhì)量保證金，工程保質(zhì)期結(jié)束后付清（以保修期最長為準(zhǔn)）；承包人延期交工的，每延期一日向發(fā)包方支付違約金，為本合同總價(jià)款萬分之一，因承包人延誤工期致使發(fā)包人向房屋買受人延誤導(dǎo)致房屋買受人索賠的承包人承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)包人有權(quán)從工程款中直接扣除。雙方還約定了其他事項(xiàng)。
2、2009年10月20日鴻盛公司作為發(fā)包方，建安公司作為承包方，雙方就“桐林灣1#、4#、會(huì)所樓建設(shè)工程”簽訂《建設(shè)工程施工合同》。雙方約定：承包范圍為桐林灣1#、4#及會(huì)所樓施工圖及設(shè)計(jì)文件的相關(guān)工作內(nèi)容；開工日期2009年10月20日，竣工日期2010年1月12日；工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格；合同價(jià)款48386063.49元；合同價(jià)款采用固定價(jià)方式確定；整體工程竣工驗(yàn)收合格備案后付至所承包工程款的60%，其余工程款一年內(nèi)付至合同總價(jià)款的95%，余5%作為工程質(zhì)量保證金；承包人延期交工的，每延期一日向發(fā)包方支付違約金，為本合同總價(jià)款萬分之一，因承包人延誤工期致使發(fā)包人向房屋買受人延誤導(dǎo)致房屋買受人索賠的承包人承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)包人有權(quán)從工程款中直接扣除。雙方還約定了其他事項(xiàng)。
3、2010年6月2日鴻盛公司作為發(fā)包人（甲方），建安公司作為承包人（乙方），雙方就鴻盛凱旋門住宅小區(qū)（二期住宅）2#、3#樓工程簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。2010年_月_日（無日月），雙方又簽訂《建設(shè)工程施工合同＊補(bǔ)充協(xié)議》，對合同工期進(jìn)行了變更。雙方約定：工程總建筑面積約41601.85平方米，開工日期2010年5月1日，竣工日期2011年7月20日，合同工期446天；工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格；合同總價(jià)款為56786525.25元；甲方根據(jù)乙方施工進(jìn)度并確定工作量后，按雙方約定進(jìn)行工程款支付，到工程款竣工驗(yàn)收備案后甲方向乙方支付到工程合同價(jià)款的60%，剩余工程款一年內(nèi)付至合同價(jià)款的95%，余5%作為工程質(zhì)量保證金，工程保質(zhì)期（以保修期最長為準(zhǔn)）結(jié)束后一個(gè)月內(nèi)一次性支付給乙方；因乙方原因不能按照協(xié)議約定竣工日期或甲方同意順延工期竣工的，乙方每延期一日應(yīng)向甲方支付違約金，違約金為工程協(xié)議總價(jià)款（合同價(jià)款）的萬分之一；因乙方原因延誤工期，致使甲方向房屋買受人交房延誤，而導(dǎo)致房屋買受人索賠的，乙方承擔(dān)賠償責(zé)任，甲方有權(quán)從工程款中直接扣除。雙方還約定了其他事項(xiàng)。
4、2010年6月2日鴻盛公司作為發(fā)包方，建安公司作為承包方，雙方就鴻盛凱旋門住宅小區(qū)5#、6#、8#、10#樓工程，簽訂《建設(shè)工程施工合同》。雙方約定：承包范圍為桐林灣5#、6#、8#、10#、樓施工圖及設(shè)計(jì)文件的相關(guān)工作內(nèi)容；開工日期2010年6月4日，竣工日期2011年8月27日；工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格；合同價(jià)款32604995元；合同價(jià)款采用固定價(jià)方式確定；整體工程竣工驗(yàn)收合格備案后付至所承包工程款的60%，其余工程款一年內(nèi)付至合同總價(jià)款的95%，余5%作為工程質(zhì)量保證金，工程保質(zhì)期結(jié)束后付清（以保修期最長為準(zhǔn)）；承包人延期交工的，每延期一日向發(fā)包方支付違約金，為本合同總價(jià)款萬分之一，因承包人延誤工期致使發(fā)包人向房屋買受人延誤導(dǎo)致房屋買受人索賠的承包人承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)包人有權(quán)從工程款中直接扣除。雙方還約定了其他事項(xiàng)。
5、2010年1月7日鴻盛公司作為發(fā)包人（甲方），建安公司作為承包人（乙方），雙方就鴻盛凱旋門住宅小區(qū)（二期住宅）5#、6#、8#、9#（另案審理）、10#、11#（另案審理）樓工程簽訂了《建設(shè)工程施工承包協(xié)議書》。2010年6月5日，雙方又簽訂《建設(shè)工程施工合同＊補(bǔ)充協(xié)議》，對合同工期進(jìn)行了變更。雙方約定：工程總建筑面積約72404.13平方米，開工日期2010年5月1日，竣工日期2011年8月30日，合同工期487天；工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格；合同總價(jià)款為98831637.45元；甲方根據(jù)乙方施工進(jìn)度并確定工作量后，按雙方約定進(jìn)行工程款支付，到工程款竣工驗(yàn)收備案后甲方向乙方支付到工程合同價(jià)款的60%，剩余工程款一年內(nèi)付至合同價(jià)款的95%，余5%作為工程質(zhì)量保證金，工程保質(zhì)期（以保修期最長為準(zhǔn)）結(jié)束后一個(gè)月內(nèi)一次性支付給乙方；因乙方原因不能按照協(xié)議約定竣工日期或甲方同意順延工期竣工的，乙方每延期一日應(yīng)向甲方支付違約金，違約金為工程協(xié)議總價(jià)款（合同價(jià)款）的萬分之一；因乙方原因延誤工期，致使甲方向房屋買受人交房延誤，而導(dǎo)致房屋買受人索賠的，乙方承擔(dān)賠償責(zé)任，甲方有權(quán)從工程款中直接扣除。雙方還約定了其他事項(xiàng)。
6、原告提交《保定市建設(shè)工程竣工驗(yàn)收報(bào)告》與《單位（子單位）工程質(zhì)量竣工驗(yàn)收記錄》，證明1#、4#、7#（另案審理）會(huì)所樓工程已經(jīng)竣工驗(yàn)收?！侗６ㄊ薪ㄔO(shè)工程竣工驗(yàn)收報(bào)告》記載：工程名稱鴻盛桐林灣一期一標(biāo)段1#、4#、7#、會(huì)所樓、建設(shè)單位涿州市鴻盛房地產(chǎn)有限公司、勘察單位保定華光工程勘測設(shè)計(jì)研究院、設(shè)計(jì)單位北京中環(huán)世紀(jì)工程設(shè)計(jì)有限責(zé)任公司、施工圖審查機(jī)構(gòu)保定全祥工程設(shè)計(jì)咨詢事務(wù)所、監(jiān)督單位涿州市工程建設(shè)監(jiān)理有限公司、施工單位原告公司、工程地址涿州市永濟(jì)中路北側(cè)，靶場路東側(cè)、建筑面積1#（23284.48平方米）、4#（8962.77平方米）、會(huì)所樓（1627.77平方米），合計(jì)33875.02平方米?？傇靸r(jià)48396063元，其中1#（33265689.30元）、4#（12804837.30元）、會(huì)所樓（2325536.40元）。開工日期2009年10月20日、竣工日期2011年1月12日?？⒐を?yàn)收記錄均有四單位的意見及項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽字。驗(yàn)收結(jié)論為合格。參加驗(yàn)收的建設(shè)、監(jiān)理、施工、設(shè)計(jì)四單位均有負(fù)責(zé)人簽名并加蓋單位公章。
7、原、被告因拖欠工程款，訴爭工程逾期交房，拖欠農(nóng)民工工資發(fā)生糾紛，造成農(nóng)民工及購房業(yè)主多次到涿州市政府上訪，涿州市市委于2012年1月12日、2012年6月12日、2012年7月26日主持解決未果。
8、被告（甲方）與原告建安公司（乙方）于2011年9月27日簽訂《關(guān)于桐林灣二期工程結(jié)算的相關(guān)事宜》，對訴爭工程的結(jié)算方式達(dá)成如下共識：一、工程量確認(rèn)：1、雙方按照施工圖紙核對工程量；2、設(shè)計(jì)變更及洽商產(chǎn)生的工程量。二、工程造價(jià)：以雙方核實(shí)的工程量為準(zhǔn)，依據(jù)《2008河北省建設(shè)工程計(jì)價(jià)依據(jù)》及費(fèi)用定額進(jìn)行計(jì)算。1、材料費(fèi)：以當(dāng)月發(fā)生工程量的市場價(jià)格進(jìn)行調(diào)整，如雙方對市場價(jià)格產(chǎn)生分歧較大時(shí)，依據(jù)當(dāng)月保定市造價(jià)信息。2、人工費(fèi)：2011年1月1日后所發(fā)生的工程量（工程量以監(jiān)理及施工方和甲方的施工日志為準(zhǔn)），產(chǎn)生的人工費(fèi)以冀建質(zhì)（2010）553文件中規(guī)定的人工費(fèi)單價(jià)進(jìn)行計(jì)取。三、工程款支付：按原有合同單價(jià)，在不超出原有合同價(jià)款的前提下，邊施工邊支付。四、工期（程）完工日期：2#、3#、5#、6#、10#、11#樓在2011年12月31日前交鑰匙，8#、9#樓在2012年6月30日前交鑰匙。五、結(jié)算日期：甲方自收到全部工程竣工資料后（即竣工驗(yàn)收合格），雙方派專人負(fù)責(zé)對該工程進(jìn)行決算，作為該工程結(jié)算依據(jù)，雙方須在60日內(nèi)結(jié)算完成，并撥付結(jié)算工程款至95%。六、如不能如期交鑰匙，乙方無條件退場。因此給業(yè)主造成的經(jīng)濟(jì)賠償全部由乙方承擔(dān)，甲方有權(quán)扣除未完工程項(xiàng)目的全部費(fèi)用，并保留對乙方追償因乙方原因所造成的所有經(jīng)濟(jì)和名譽(yù)損失的權(quán)利。甲方鴻盛公司蓋章，法人董建簽字；乙方建安公司蓋章，法人鄭海旦簽字。
被告對原告提交的《關(guān)于桐林灣二期工程結(jié)算的相關(guān)事宜》（以下簡稱《相關(guān)事宜》）證據(jù)的真實(shí)性持有異議，認(rèn)為雙方簽訂《相關(guān)事宜》的目的，是為了確保訴爭工程保質(zhì)保量按時(shí)交付至業(yè)主手中。建安公司未在約定的工程完工日交付訴爭工程，也沒有退場，《相關(guān)事宜》并未實(shí)際履行，因此，該協(xié)議不具有效力。不應(yīng)當(dāng)依據(jù)《相關(guān)事宜》進(jìn)行結(jié)算，因?yàn)闂l件沒有成就，應(yīng)當(dāng)依據(jù)被告與建安公司簽訂的實(shí)際履行的合同進(jìn)行結(jié)算。
9、雙方對本案被告已付工程款142472880.83元（含折抵工程款的農(nóng)民工工資11186027.77元）無異議。被告提交常明甫三筆借款的借據(jù)：①2009年9月1日借款30萬元，注明工程用，限9月1日還；②2010年8月4日借款100萬元，借款單載明工程款預(yù)支，八月底扣還；③2010年12月6日借款500萬元，收據(jù)載明借款，工程款中扣除歸還，并加蓋涿州市建筑安裝工程公司第八分公司財(cái)務(wù)專用章。三筆借款共計(jì)630萬元；車抵款99萬元一筆、110萬元一筆二筆共計(jì)209萬元（被告主張本案分灘1653708.38元）；代建安公司墊付賠償購房業(yè)主因維修等產(chǎn)生的款項(xiàng)及電費(fèi)412626元；代建安公司支付材料檢測費(fèi)、電器檢測費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用3133062.02元；付業(yè)主遲延交房違約金16452728.58元；賠償業(yè)主費(fèi)用12635214元；代扣應(yīng)付恒旗商砼擔(dān)保款1759771.50元（包括7#、9#、11#樓）；代扣稅金6906225.66元；代扣質(zhì)保金8790668.41元；被告主張以上款項(xiàng)應(yīng)從工程款中扣除。原告對該部分款項(xiàng)均不予認(rèn)可。認(rèn)為常明甫的借款是個(gè)人行為，沒有寫明是代表公司借款，與本案是兩個(gè)法律關(guān)系。車抵款應(yīng)該有協(xié)議，被告未提交證據(jù)，原告不予認(rèn)可。
10、原、被告對訴爭工程的結(jié)算不能達(dá)成一致意見，根據(jù)原告的申請，本院委托河北中鑫誠工程造價(jià)咨詢有限公司（以下簡稱中鑫誠造價(jià)公司）對本案爭議的1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#、會(huì)所樓工程及1#、2#地下車庫工程進(jìn)行造價(jià)鑒定。其中1#、4#及會(huì)所樓工程依照原、被告鑒定的《建設(shè)工程施工合同》（中標(biāo)合同）及有關(guān)計(jì)價(jià)規(guī)定，進(jìn)行造價(jià)鑒定。1#、2#地下車庫工程原、被告未簽訂施工合同，按當(dāng)時(shí)市場價(jià)進(jìn)行造價(jià)鑒定。2#、3#、5#、6#、8#、10#樓工程，依據(jù)原，被告簽訂的《關(guān)于桐林灣二期工程結(jié)算的相關(guān)事宜》進(jìn)行鑒定。所有造價(jià)鑒定的工程均以當(dāng)事人提交建設(shè)單位、施工單位、以及監(jiān)理單位、設(shè)計(jì)單位洽商記錄等手續(xù)為依據(jù)。
11、中鑫誠造價(jià)公司于2014年5月23日出具中鑫誠基審（2014）第037號司法鑒定報(bào)告，該報(bào)告確認(rèn)：1#、4#及會(huì)所樓工程造價(jià)為47615335元、2#樓工程造價(jià)為33591921元、3#樓工程造價(jià)為26964977元、5#樓工程造價(jià)為10119636元、6#樓工程造價(jià)為17404733元、8#樓工程造價(jià)為11031537元、10#樓工程造價(jià)為10513829元、1#地下車庫工程造價(jià)為18468389元、2#地下車庫工程造價(jià)為13837403元、2#3#樓電氣簽證72564元，工程總造價(jià)為189620325元。針對中鑫誠造價(jià)公司的鑒定報(bào)告，原、被告均提出了異議。2014年6月20日，中鑫誠造價(jià)公司在《對（鴻盛.桐林灣.凱旋門）一期、二期工程造價(jià)的司法鑒定的幾點(diǎn)異議的回復(fù)》中認(rèn)為，原告提出的異議均不能成立。被告提出的異議予以調(diào)整：應(yīng)減少250127元。在暖通工程1#、4#樓扣除燃?xì)鉅t問題問題的答復(fù)：鑒定結(jié)果出具之前雙方未提供燃?xì)鉅t甲方分包合同，不能確定燃?xì)鉅t為甲方分包項(xiàng)，故該項(xiàng)未批準(zhǔn)。2014年6月16日開庭時(shí)建設(shè)方才提供分包合同。其中：一號樓燃?xì)鉅t報(bào)標(biāo)造價(jià)1027879元。四號樓燃?xì)鉅t報(bào)標(biāo)造價(jià)256970元。是否從造價(jià)中扣減由法院裁決。該暖通工程實(shí)際施工人是原告，雙方無異議。
原、被告在中鑫誠造價(jià)公司做出《對（鴻盛.桐林灣.凱旋門）一期、二期工程造價(jià)的司法鑒定的幾點(diǎn)異議的回復(fù)》后，仍對鑒定報(bào)告提出異議。
12、關(guān)于工程交付，原告項(xiàng)目負(fù)責(zé)人趙曦出庭作證，證明1#、4#樓交鑰匙時(shí)間是2011年12月25日，交給了被告工程部的劉京平；原告項(xiàng)目負(fù)責(zé)人李福林出庭作證，2#、3#樓交鑰匙時(shí)間是2011年12月30日，交給了被告工程部的劉京平；原告項(xiàng)目負(fù)責(zé)人趙曦出庭作證，5#、6#、10#樓交鑰匙時(shí)間是2011年12月28日，交給了被告工程部的劉京平和王剛；8#樓交鑰匙時(shí)間是2012年11月2日，交給了被告工程部的王剛。被告不認(rèn)同，稱鴻盛桐林灣（一期）工程是2012年8月30日交付，鴻盛凱旋門（二期）工程是2013年4月才交付的，被告未提供證據(jù)佐證。
原審法院認(rèn)為：原告河北省涿州市建筑安裝工程公司承建被告涿州市鴻盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)的《鴻盛·桐林灣·凱旋門》住宅小區(qū)1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#、會(huì)所樓工程及1#、2#地下車庫工程。全部工程已建成并交付使用，其中部分工程已進(jìn)行了工程驗(yàn)收。被告應(yīng)按約定給付原告拖欠的工程款。
（1）關(guān)于雙方所簽合同的效力問題。本案訴爭工程，原告建安公司共與被告簽訂了七份施工合同。其中，2009年10月20日簽訂的1#、4#、會(huì)所樓施工合同、2010年6月2日簽訂的5#、6#、8#、10#樓施工合同、2010年6月2日簽訂的2#、3#樓施工合同，是依法成立的備案合同，應(yīng)屬有效合同。雙方于2009年8月30日簽訂的1#、4#、會(huì)所樓施工合同、2010年1月7日簽訂的5#、6#、8#、10#樓工程承包協(xié)議及2010年6月5日雙方就該工程簽訂的補(bǔ)充協(xié)議、2010年6月2日簽訂的2#、3#樓工程補(bǔ)充協(xié)議，不符合最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（三）項(xiàng)之規(guī)定，應(yīng)屬無效合同。1#、2#地下車庫工程雙方雖未簽訂合同，應(yīng)參照備案合同履行。本案訴爭工程均已竣工，其中1#、4#及會(huì)所樓工程，已按備案合同經(jīng)驗(yàn)收合格，并交付使用。2#、3#、5#、6#、8#、10#樓及1#、2#地下車庫工程雖未經(jīng)驗(yàn)收，但已由被告投入使用。被告已按合同約定向原告支付了部分工程款。因此，原告與被告簽訂的備案合同應(yīng)視為雙方實(shí)際履行的合同。
原、被告簽訂的《相關(guān)事宜》是雙方經(jīng)過協(xié)商對訴爭工程的結(jié)算方式達(dá)成的共識，體現(xiàn)了雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)視為雙方對結(jié)算工程價(jià)款、工程竣工日期及工程款支付的變更。雙方約定的內(nèi)容在執(zhí)行中雖有瑕疵，但不影響工程價(jià)款的結(jié)算，且原、被告在涿州市委、市政府協(xié)調(diào)處理糾紛時(shí)均同意按河北省2008年定額及國家價(jià)格調(diào)整的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工程結(jié)算。因此，對原告關(guān)于依據(jù)《相關(guān)事宜》結(jié)算工程價(jià)款的主張，予以支持。
（2）關(guān)于工程款問題。①本案訴爭工程經(jīng)委托有關(guān)機(jī)構(gòu)進(jìn)行造價(jià)鑒定，證實(shí)1#、4#及會(huì)所樓工程造價(jià)為47615335元、2#樓工程造價(jià)為33591921元、3#樓工程造價(jià)為26964977元、5#樓工程造價(jià)為10119636元、6#樓工程造價(jià)為17404733元、8#樓工程造價(jià)為11031537元、10#樓工程造價(jià)為10513829元、1#地下車庫工程造價(jià)為18468389元、2#地下車庫工程造價(jià)為13837403元、2#3#樓電氣簽證72564元，工程總造價(jià)為189620325元。之后，造價(jià)公司針對被告提出的異議予以調(diào)整，總計(jì)應(yīng)減少250127元。原、被告雙方對該鑒定程序及資質(zhì)等均無異議，對該鑒定報(bào)告的合法有效性予以確認(rèn)，可以作為本案原、被告雙方結(jié)算依據(jù)。②原、被告雙方對該暖通工程實(shí)際施工人是原告建安公司均無異議，因此，一號樓燃?xì)鉅t報(bào)標(biāo)造價(jià)1027879元，四號樓燃?xì)鉅t報(bào)標(biāo)造價(jià)256970元，不應(yīng)從造價(jià)中扣減。被告主張應(yīng)從造價(jià)中扣減，但未提交證據(jù)證實(shí)，不予支持。③雙方約定工程質(zhì)量保修金為工程總價(jià)的5%，現(xiàn)該工程的總造價(jià)為189620325元-250127元=189370198元-被告分包工程總價(jià)13556829.81元＝175813368.19元，保修金數(shù)額應(yīng)為8790668.41元。依照雙方約定，保修金數(shù)額應(yīng)從應(yīng)付的建設(shè)工程款中預(yù)留，用以維修建筑工程在保修期限內(nèi)和保修范圍內(nèi)出現(xiàn)的質(zhì)量問題。④涿州市建筑安裝工程公司第八分公司是涉案大部分工程的施工單位，常明甫是涿州市建筑安裝工程公司第八分公司負(fù)責(zé)人，雙方來往的工程進(jìn)度確認(rèn)書、現(xiàn)金收據(jù)等均有常明甫的簽字。因此，被告關(guān)于常明甫的借款行為應(yīng)系建安公司行為，應(yīng)從工程款中扣除的主張，本院予以支持。常明甫的三筆借款共計(jì)630萬元，被告主張依據(jù)建筑面積分?jǐn)偙景?523598.25元，不違反法律規(guī)定，予以確認(rèn)。⑤關(guān)于違約金問題。原、被告在工程承包合同和《相關(guān)事宜》中均約定了工期及其違約責(zé)任，原告未按合同和《相關(guān)事宜》的約定履行交付工程的義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)未按期交付房屋的違約責(zé)任。原告主張延期交房是被告延期給付應(yīng)付的工程款造成的，但未提交證據(jù)證實(shí)，不予采信。1#、4#及會(huì)所樓合同約定交付日期為2011年1月12日，原告認(rèn)可交付日期為2011年12月25日，延期317天。根據(jù)中標(biāo)合同約定“承包人延期交工的，每延期一日向發(fā)包人支付違約金為本合同總價(jià)款的萬分之一”，計(jì)算違約金為47615335元×0.0001×317天=1509405.01元。8#樓《相關(guān)事宜》約定交鑰匙時(shí)間為2012年6月30日，原告認(rèn)可交鑰匙時(shí)間為2012年11月2日，延期125天。由于《相關(guān)事宜》對8#樓違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)約定不明，依據(jù)雙方簽訂的中標(biāo)合同約定的“承包人延期交工的應(yīng)向發(fā)包人支付違約金，按每延期一天支付合同總價(jià)款的萬分之一違約金，以此累計(jì)直至竣工”，計(jì)算違約金為11031537元×0.0001×125天=382947.56元（應(yīng)為137894.21元）。共計(jì)1647299.22元。該部分違約金應(yīng)從工程款中扣減。
原、被告對本案已付工程款142472880.83元（含折抵工程款的農(nóng)民工工資11186027.77元）均無異議，予以確認(rèn)。依據(jù)鑒定結(jié)論，被告拖欠的工程款數(shù)額應(yīng)為：工程總造價(jià)189620325元、減去造價(jià)調(diào)整250127元、減去已付工程款142472880.83元、減去鴻盛公司分包項(xiàng)目造價(jià)13556829.81元、減去保修金8790668.41元、減去原告工程借款3523598.25元，減去違約金1647299.22元。即：189620325元－250127元－142472880.83元-13556829.81元－8790668.41元－3523598.25元-1647299.22元＝19378921.48元。
（3）關(guān)于工程款利息問題。原、被告對訴爭工程的交付時(shí)間存在爭議，原告項(xiàng)目負(fù)責(zé)人趙曦出庭作證，證明1#、4#樓交鑰匙時(shí)間是2011年12月25日。原告項(xiàng)目負(fù)責(zé)人李福林出庭作證，2#、3#樓交鑰匙時(shí)間是2011年12月30日。原告項(xiàng)目負(fù)責(zé)人趙曦出庭作證，5#、6#、10#樓交鑰匙時(shí)間是2011年12月28日。8#樓交鑰匙時(shí)間是2012年11月2日。被告主張?jiān)V爭工程的交付時(shí)間為2013年4月，但未提交證據(jù)證實(shí)。根據(jù)民事案件證據(jù)優(yōu)勢的原則，原告折中利息的主張，予以采信。即：本案全部建設(shè)工程交付時(shí)間的2012年3月5日，作為利息的起算時(shí)間。由于原、被告對欠付工程款利息的計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)沒有約定，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條“當(dāng)事人對欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息”的規(guī)定，本案工程款利息應(yīng)按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算。
（4）關(guān)于其他費(fèi)用問題。1、被告主張本案分灘車抵款1653708.38元，但未提交相關(guān)的協(xié)議及其證據(jù)證實(shí)，且原告不予認(rèn)可，不予支持。2、被告主張應(yīng)扣除代建安公司支付的材料檢測費(fèi)、電氣檢測費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用3133062.02元，代建安公司支付維修費(fèi)、電費(fèi)412626元，但未提交充足的證據(jù)證實(shí)，且原告不予認(rèn)可，不予支持。3、被告主張，因原告未及時(shí)結(jié)算材料款造成被告應(yīng)付恒旗商砼擔(dān)保款1759771.50元（包括7#、9#、11#樓），應(yīng)從工程款中扣除。因被告未提交已支付了該筆款項(xiàng)的證據(jù)，不予支持。4、關(guān)于被告主張工程款中應(yīng)扣除稅金6906225.66元的問題。由于雙方在合同價(jià)款中并未對稅金進(jìn)行約定，根據(jù)《住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財(cái)政部關(guān)于印發(fā)﹤建設(shè)安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成﹥的通知》第一條第一項(xiàng)“建設(shè)安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目按費(fèi)用構(gòu)成要素組成劃分為人工費(fèi)、材料費(fèi)、施工機(jī)具使用費(fèi)、企業(yè)管理費(fèi)、利潤、規(guī)費(fèi)和稅金”的規(guī)定，應(yīng)視為該合同價(jià)款包含稅金，稅費(fèi)應(yīng)由原告按規(guī)定繳納。因此，被告關(guān)于工程款中應(yīng)扣除稅金的主張，不予支持。5、被告未在法定期限內(nèi)對其主張的由于原告延期交工，造成被告給付業(yè)主遲延交房違約金16452728.58元提起反訴，因此不作處理。
原審法院依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條第一款，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、十七條、第十八條之規(guī)定，判決如下：一、被告涿州市鴻盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付原告河北省涿州市建筑安裝工程公司工程款19378921.48元及利息（利息按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算，期間自2012年3月5日至工程款付清之日止）；二、駁回原告河北省涿州市建筑安裝工程公司的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)355984元，保全費(fèi)5000元，共計(jì)360984元，原告負(fù)擔(dān)198541元，被告負(fù)擔(dān)162443元；鑒定費(fèi)560000元，由原告負(fù)擔(dān)128800元，被告負(fù)擔(dān)431200元。
鴻盛公司上訴請求：1、撤銷原審判決第一項(xiàng)或發(fā)回重審。2、一審、二審案件受理費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)與理由：一、原審判決認(rèn)定事實(shí)不清。1、工程交付未交付未結(jié)算，被上訴人沒有履行合同義務(wù)，無權(quán)主張合同權(quán)利。原審?fù)忂^程中，上訴人多次強(qiáng)調(diào)被上訴人沒有交付工程，沒有履行合同約定義務(wù)，沒有訴權(quán)。同時(shí)，上訴人也從未表示過工程的交付時(shí)間為2012年8月30日（一期）和2013年4月。2、工程未經(jīng)過竣工驗(yàn)收、未完工，不存在上訴人擅自使用工程的事實(shí)。二、原審適用法律錯(cuò)誤。1、將未竣工驗(yàn)收的工程交付認(rèn)定為合法，將工程交付等同于工程擅自使用?！督ㄖā返诹粭l第二款規(guī)定"建筑工程竣工經(jīng)驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用。建設(shè)工程必須經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后方可使用是國家法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，不依合同當(dāng)事人意愿改變。本案工程未經(jīng)過交付驗(yàn)收更不存在擅自使用。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋））第十四條（三）規(guī)定：建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗(yàn)收發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。本案中，暫且不說原審認(rèn)定為出庭作證的證人證言，認(rèn)定工程已交付。更重要的是沒有證據(jù)證明上訴人擅自使用工程的事實(shí)。2、雙方合同明確約定，承包人延誤工期致使發(fā)包人向房屋買受人延誤交房導(dǎo)致買受人索賠的，承包人承擔(dān)賠償責(zé)任，發(fā)包人有權(quán)從工程款中直接扣除。而本案中原審法院不僅未將被上訴人延誤工程導(dǎo)致買受人索賠的損失從工程款中直接扣除，增加當(dāng)事人訴累，而且剝奪了我方的反訴權(quán)。三、判決認(rèn)定的關(guān)鍵證據(jù)違反法律無效，不能作為定案的依據(jù)。被上訴人在原審中提交的證據(jù)之《相關(guān)事直》。1、相關(guān)事宜違法改變備案合同的基本條款，應(yīng)屬無效。2、被上訴人提交的相關(guān)事宜系偽造。3、相關(guān)事宜未實(shí)際履行。4、上訴人在原審中對該證據(jù)已經(jīng)明確予以否認(rèn)。被上訴人在原審中提交的證據(jù)之證人證言。無合理理由未出庭作證，未經(jīng)過雙方質(zhì)證的證人證言，原審法院判決中卻表述為證人出庭作證。四、原審法律程序錯(cuò)誤。1、原審在長達(dá)一年的庭審過程中，并沒有明確何時(shí)屬于正式開庭，何時(shí)舉證期限屆滿，超過審理期限。證人未出庭作證，原審判決認(rèn)定證人出庭作證，也作為本案的關(guān)鍵證據(jù)認(rèn)定竣工時(shí)間這一重要事實(shí)。2、剝奪上訴人的舉證權(quán)質(zhì)證權(quán)。原審沒有明確的舉證期限，在法庭調(diào)查階段直接進(jìn)入工程造價(jià)評估，評估過程中表示我方提交證據(jù)過舉證期，我方就此事多次明確表示還有證據(jù)提交而且屬于重要證據(jù)，而原審法院置之不理，直接剝奪。證人沒有出庭參加庭審也沒有經(jīng)過質(zhì)證，即認(rèn)定上訴人已交付工程的事。五、違反一案一審的原則，多個(gè)合同在一個(gè)案件中審理，也就是一個(gè)案件中審理多個(gè)法律關(guān)系。
二審查明事實(shí)與一審一致。

本院認(rèn)為，關(guān)于本案所涉1#、2#、3#、4#、5#、6#、8#、10#、會(huì)所樓工程及1#、2#地下車庫工程，工程均已竣工，部分工程已進(jìn)行了工程驗(yàn)收，各方當(dāng)事人對上述事實(shí)均無異議。鴻盛公司主張部分工程沒有經(jīng)過竣工驗(yàn)收，不具備交付條件，但綜合全案證據(jù)，可以認(rèn)定案涉工程已由鴻盛公司投入使用，且鴻盛公司已按合同約定向建安公司支付了部分工程款。因此，對于建安公司施工完成并已交付的工程，鴻盛公司應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的工程價(jià)款。
關(guān)于工程價(jià)款數(shù)額的確定。因鴻盛公司與建安公司于2011年9月27日簽訂了《關(guān)于桐林灣二期工程結(jié)算的相關(guān)事宜》，此系雙方就工程結(jié)算問題所形成的合意，即使高碑店公司的印章系后來加蓋，亦應(yīng)視為其對《相關(guān)事宜》效力的追認(rèn)，并不影響《相關(guān)事宜》對鴻盛公司的約束力，故原審法院按照雙方合同以及《相關(guān)事宜》約定的結(jié)算方式委托鑒定單位對工程造價(jià)進(jìn)行鑒定并無不當(dāng)，且鑒定單位亦根據(jù)雙方所提異議對鑒定結(jié)論進(jìn)行了調(diào)整，故本院對一審鑒定報(bào)告的效力予以認(rèn)定。建安公司未在《相關(guān)事宜》約定的工期內(nèi)完成全部工程，原審法院已對其延期交工應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任予以認(rèn)定，即使其尚未全部移交竣工驗(yàn)收資料，鴻盛公司亦可按照約定依法主張權(quán)利，但不能以此為由拒付工程欠款。
根據(jù)本案已查明事實(shí)，1#、4#樓燃?xì)獗趻鞝t項(xiàng)目確屬鴻盛公司外包工程，且建安公司并無相應(yīng)證據(jù)證明其對此進(jìn)行了施工，故該部分工程款共計(jì)1284849元應(yīng)當(dāng)扣除。
二審中，鴻盛公司主張代建安公司支付的材料檢測費(fèi)、電氣檢測費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用3133062.02元，代建安公司支付維修費(fèi)、電費(fèi)412626元，應(yīng)由建安公司負(fù)擔(dān)。根據(jù)合同約定檢測費(fèi)應(yīng)由施工方負(fù)擔(dān)，同時(shí)電費(fèi)亦是施工過程中必然產(chǎn)生的費(fèi)用，建安公司對上述費(fèi)用應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。經(jīng)查，綜合本案及與本案相關(guān)（2015）冀民一終字第236號案件的全部證據(jù)，鴻盛公司所主張的上述費(fèi)用中有支付憑證的材料檢測費(fèi)38900元，電氣檢測費(fèi)89310元，電費(fèi)540000元，共計(jì)668210元。因上述費(fèi)用投入于全部工程，兩案不能明確作出區(qū)分，由（2015）冀民一終字第236號案件一并扣除，本案不再重復(fù)扣減。對于鴻盛公司主張的維修費(fèi)和維修工程發(fā)生的電費(fèi)412626元，因工程欠款中已扣除了相應(yīng)的質(zhì)保金，雙方可在返還質(zhì)保金時(shí)一并解決，故本案中對此不予處理。
按照雙方約定的工期，建安公司確實(shí)存在延期交工的情形，雖然雙方簽訂的施工合同依法歸于無效，但延期交工客觀上給鴻盛公司造成了損失，建安公司應(yīng)當(dāng)參照合同中對違約責(zé)任的約定承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。同時(shí)，鑒于施工過程中存在相應(yīng)的工程洽商變更及1#、2#車庫的增項(xiàng)，客觀上會(huì)對建安公司的正常施工進(jìn)度產(chǎn)生一定影響，故工程延期的原因不能認(rèn)定為完全由建安公司一方所致。在雙方對工程交付日期存在爭議的情況下，原審法院參照建安公司自認(rèn)的交付時(shí)間和合同約定的違約金計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，確定建安公司應(yīng)支付違約金1647299.22元，符合公平原則，本院予以維持。關(guān)于建安公司上訴提出的工期延誤是由鴻盛公司未支付10%工程預(yù)付款以及進(jìn)度款支付不及時(shí)造成，因此其不應(yīng)承擔(dān)違約賠償責(zé)任，但從鴻盛公司的已付款數(shù)額看，實(shí)際上已超過了合同約定的竣工驗(yàn)收備案之后付至總價(jià)款60%的標(biāo)準(zhǔn)，故建安公司的此項(xiàng)上訴理由缺乏依據(jù)，本院不予支持；鴻盛公司上訴主張其向購房戶支付的遲延交房違約金應(yīng)在給付建安公司的工程款中扣除，但由于建安公司向鴻盛公司交付工程的時(shí)間并不必然等同于鴻盛公司向購房戶的交房時(shí)間，導(dǎo)致建安公司遲延交工的原因也與鴻盛公司有一定關(guān)系，并且建安公司就遲延交工所承擔(dān)的違約金實(shí)質(zhì)上即是對鴻盛公司相關(guān)損失的賠償，基于上述因素，本院對鴻盛公司的該項(xiàng)主張亦不予支持。
關(guān)于鴻盛公司上訴提出的證人未出庭、一案審理多個(gè)法律關(guān)系等問題，均不影響本案的公正處理，故本院對此不予采信。
綜上，鴻盛公司應(yīng)支付建安公司的工程欠款數(shù)額為：19378921.48元（原判欠款數(shù)額）－1284849元＝18094072.48元。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷保定市中級人民法院（2013）保民二初字第18號民事判決第一項(xiàng)，維持第二項(xiàng)；
二、涿州市鴻盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付河北省涿州市建筑安裝工程公司工程欠款18094072.48元，并自2012年3月5日起至本判決確定的履行期限屆滿之日止，按中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息。
一審案件受理費(fèi)、保全費(fèi)、鑒定費(fèi)的負(fù)擔(dān)維持不變；二審案件受理費(fèi)160684.70元，由涿州市鴻盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)130000元，由河北省涿州市建筑安裝工程公司負(fù)擔(dān)30684.70元。
本判決為終審判決。

審　判　長　郭　濤 代理審判員　王　芳 代理審判員　宣建新

書記員：張萌