上訴人(原審被告)：河北省張家口市雙某物資有限公司，住所地張家口市橋東區(qū)。法定代表人：韓笑亮，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人徐衛(wèi)華，河北揚(yáng)正律師事務(wù)所律師。被上訴人(原審原告)：李某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，司機(jī)，現(xiàn)住張家口市橋東區(qū)。委托訴訟代理人：馬兆娣，河北經(jīng)華律師事務(wù)所律師。

上訴人河北省張家口市雙某物資有限公司向本院提出的上訴請求為：1、撤銷（2017）冀0702民初930號民事判決第二項；2、一、二審案件受理費(fèi)由被上訴人承擔(dān)。事實與理由：一、一審判決認(rèn)定本案系上訴人違法解除勞動合同，一審判決認(rèn)定事實錯誤，證據(jù)不足。首先，一審和橋東區(qū)勞動仲裁一致認(rèn)為被上訴人于2016年1月1日起離開上訴人處，上訴人之后也沒有支付過勞動報酬符合客觀事實。但一審判決在缺乏證據(jù)的情況下，認(rèn)為被上訴人離開上訴人處系上訴人解除合同所致，嚴(yán)重錯誤。其次，一審判決認(rèn)為“被上訴人離開上訴人處系上訴人解除合同所致”沒有證據(jù)予以支持。再者，一審判決在上訴人單位未作出任何“開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定”的情況下，錯誤適應(yīng)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件案件適用法律若干問題的解釋》第十三條之規(guī)定，讓上訴人承擔(dān)不利后果，本案也不能排出被上訴人自身原因離開用人單位的原因和情況。二、一審判決對被上訴人的第5項“支付帶薪年休假補(bǔ)償4138元”訴訟請求進(jìn)行審理并作出判決，違反法律規(guī)定。1、被上訴人在勞動仲裁時并未有提出，而是在一審時增加的訴訟請求，屬于獨(dú)立的訴訟請求。未經(jīng)仲裁，人民法院不應(yīng)審理。2、已過訴訟時效。一審判決認(rèn)定雙方勞動關(guān)系終止時間為2015年12月31日，被上訴人應(yīng)在2016年12月31日之前提出，被上訴人在2017年3月7日向人民法院起訴時才提出，超過訴訟時效。3、一審判決帶薪年休假補(bǔ)償4138元，數(shù)額計算錯誤。被上訴人李某辯稱原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持原告李某向法院提出的訴訟請求：1.請求判令被告支付違法解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)賠償金60000元。2.請求判令被告支付未簽訂勞動合同的雙倍工資差額33000元。3.請求判令被告按有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)支付自2006年7月至2016年1月的失業(yè)保險待遇15120元。4.請求判令被告支付原告自2006年7月至2016年1月被克扣的工資16800元。5.請求判令被告支付原告帶薪年休假補(bǔ)償4138元。6.請求判令被告按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者加付賠償金。事實與理由：原告于2006年7月15日至2016年1月1日在被告處任司機(jī)一職，雙方已建立勞動關(guān)系。2016年1月1日，被告在未與原告協(xié)商的情況下，未辦理任何手續(xù)，單方通知原告不用上班了，且自2016年1月至今未給原告發(fā)放工資，已構(gòu)成違法解除勞動關(guān)系事實，按照法律規(guī)定應(yīng)支付原告經(jīng)濟(jì)賠償金60000元。橋東仲裁委認(rèn)為“雙方當(dāng)事人未訂立書面勞動合同，2016年1月1日以后申請人未回到被申請人處工作，被申請人也未向申請人支付過勞動報酬，視為雙方已經(jīng)實際于2016年1月1日解除勞動關(guān)系?！痹擁棽脹Q既無法律依據(jù)也不符合事實。原告與被告自建立勞動關(guān)系至今，被告未與原告簽訂過勞動合同，依據(jù)《勞動合同法》第二十八條、第九十七條，《勞動合同法實施條例》第七條，應(yīng)支付原告未簽訂勞動合同的雙倍工資差額，即11個月的工資33000元。仲裁委認(rèn)為申請人要求被申請人支付雙方未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，要求時間是2006年8月15日至2007年7月15日，《勞動合同法》是在2008年1月開始實施的，之前對此沒有規(guī)定，不予支持，完全是主觀臆斷，違反法律規(guī)定。原告自參加工作以來，被告從未給原告申報和繳納社會保險，因失業(yè)保險不能補(bǔ)繳，原告要求被告按照有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)支付失業(yè)保險待遇，依據(jù)《河北省企業(yè)保險實施辦法》及張家口人社局、財政局關(guān)于調(diào)整失業(yè)人員保險待遇通知規(guī)定，被告應(yīng)支付原告15120元失業(yè)保險金。原告在被告處工作以來，工資從未足額發(fā)放。《勞動法》規(guī)定，國家實行帶薪休年假制度，原告在被告處工作10年從未休過年假，被告應(yīng)當(dāng)支付原告帶薪休年假補(bǔ)償。綜上，訴至法院。一審法院經(jīng)審理認(rèn)定事實如下：原告在被告處工作期間，雙方未簽訂書面勞動合同，被告未給原告繳納社會保險。雙方當(dāng)事人就原告入職時間陳述不一致，原告認(rèn)為其在2006年7月15日到被告處工作，被告陳述原告從2006年8月領(lǐng)取工資，原告對于入職時間沒有提交證據(jù)，本院認(rèn)定原告到被告處上班時間為2006年8月1日。關(guān)于原告離職時間及原因雙方陳述不一致。原告陳述被告在2016年1月1日單方通知其不用來上班，被告陳述其沒有通知原告解除勞動關(guān)系，而是原告自己稱家中有事不來上班，而且被告一直要求原告上班，直到5月份才知道原告自行離職。被告為證明其主張向法庭提交證據(jù)如下：公司委派原告到萬全工作的通知一份、倉庫庫區(qū)管道維護(hù)責(zé)任制一份、萬全水管凍裂的照片一張、萬全倉庫水管凍裂造成損失的預(yù)算書一份，原告由2015年12月27日開始未到公司上班的考勤表一份，關(guān)于萬全倉庫內(nèi)外排水管道嚴(yán)重凍壞事故的調(diào)查報告一份，證明原告的工作崗位在萬全倉庫，工作職責(zé)是倉庫維護(hù)，原告因玩忽職守造成公司水管凍裂，原告因怕公司追究其責(zé)任，所以不來上班。本院認(rèn)證意見為，被告提交的公司委派原告到萬全工作的通知一份、倉庫庫區(qū)管道維護(hù)責(zé)任制一份，該證據(jù)證明了原告的工作崗位及職責(zé)，考勤表未有制表人員簽字，證據(jù)形式不符合相關(guān)規(guī)定，不能證明原告離職原因及時間。原告申請證人崔某出庭作證，崔某證言為，其在被告處工作過，2015年12月29日，當(dāng)時的老板韓笑亮讓其電話通知原告別來上班了，也沒有說原因。本院的認(rèn)證意見為，對于證人證言，需要和其他證據(jù)綜合認(rèn)定。被告提交1.2016年2月2日公司通知李某回公司上班的通知。2.2016年6月12日公司又一次通知李某回公司上班的通知。3.2016年6月14日李某收到通知的截圖。證明公司未違法解除與李某的勞動合同，一直要求李某回公司上班，是李某因不想被公司追究自動離職。本院的認(rèn)證意見為，根據(jù)原、被告雙方提交的證據(jù)，可以證實原告收到了6月14日的通知，但該通知是在原告提請仲裁，仲裁機(jī)構(gòu)受理案件后發(fā)出的，對于證據(jù)1、2，被告不能證明已送達(dá)原告。被告提交2015年1月至12月的工資表復(fù)印件。原告質(zhì)證意見為，工資表上是3000元，但是實際發(fā)到李某手里的是2300元。本院的認(rèn)證意見為，被告提交的工資表，原告并未對其真實性提出異議，且有原告的簽名，故本院對該證據(jù)予以認(rèn)定，認(rèn)定原告的月工資為3000元。被告陳述原告不同意簽訂書面合同，但未提交證據(jù)。原告為證明其到被告處工作時間，提交張亦鵬、石元斌的證明各一份。被告提交2006年8月至12月的工資表。本院的認(rèn)證意見為，對于未到庭的證人證言，被告持有異議，證人無正當(dāng)理由未到庭作證，故對該證據(jù)真實性本院不予認(rèn)定。對被告提交的工資表真實性本院予以認(rèn)定。另查，被告給原告發(fā)放工資至2015年12月，原告離開被告處后即到其他單位工作。原告主張被告支付未休年休假的工資待遇，被告稱原告每年在春節(jié)都開單位的車提前回老家，其等于是休了年休假。一審法院認(rèn)為，勞動爭議是指勞動關(guān)系主體之間因?qū)崿F(xiàn)勞動合同權(quán)利和履行勞動合同義務(wù)而發(fā)生的糾紛。本案原告到被告處工作，被告未和原告簽訂書面勞動合同，被告的行為違反了《中華人民共和國勞動合同法》第十條的規(guī)定。原告要求被告支付未簽訂書面勞動合同的雙倍工資差額的請求，根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第九十七條第二款本法施行前已建立勞動關(guān)系，尚未訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自本法實行之日起一個月內(nèi)訂立的規(guī)定，被告在《中華人民共和國勞動合同法》實施后未在規(guī)定的期間內(nèi)與原告訂立勞動合同，依照《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第七條，其導(dǎo)致的后果視為雙方當(dāng)事人存在無固定期限勞動合同，原告要求支付未簽訂書面勞動合同的工資差額，但工資差額屬懲罰性賠償，應(yīng)當(dāng)適用仲裁時效，原告的請求已過仲裁時效，故原告要求支付二倍工資差額的請求，本院不予支持。原告要求被告支付違法解除勞動合同經(jīng)濟(jì)賠償金60000元的請求，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十三條，因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負(fù)舉證責(zé)任的規(guī)定，被告雖然向法庭提交了三份通知要求原告回單位上班，前兩份通知未提交送達(dá)原告的證據(jù)，最后一份通知雖然原告承認(rèn)已經(jīng)收到，但是在原告已經(jīng)提起仲裁后收到的通知，故被告不能證明原告系自動離職，被告應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，所以本院認(rèn)為原告離開被告處系被告解除合同所致。被告解除合同應(yīng)當(dāng)采用書面方式并且告知勞動者解除勞動關(guān)系的原因及依據(jù)的法律且應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定的程序解除勞動關(guān)系。被告未舉證證明上述事實，故本院認(rèn)定其解除勞動合同違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)支付勞動者經(jīng)濟(jì)賠償金。原告于2006年8月1日到被告處工作，《中華人民共和國勞動合同法》于xxxx年xx月xx日出生效，按照該法第九十七條第三款規(guī)定，在2008年1月1日前的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)時的規(guī)定計算，由此，根據(jù)《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第一條、第五條、第十條的規(guī)定，被告應(yīng)支付原告兩個月解除勞動合同前12個月的本人工資，即6000元并支付額外經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金3000元，從2008年1月1日起按照《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條規(guī)定賠償原告，賠償金的數(shù)額為3000元*2*8=48000元。原告請求判令被告按有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)支付自2006年7月至2016年1月的失業(yè)保險待遇15120元的請求，因原告自認(rèn)其離開被告處后即在其他單位上班，故其請求不符合《中華人民共和國社會保險法》相關(guān)規(guī)定，本院對其請求不予支持。原告要求被告支付帶薪年休假補(bǔ)償4138元的請求，被告雖陳述原告每年開單位車在春節(jié)回家，提前走并且晚回單位上班，并申請證人出庭作證，但證人只證明原告有這種情形，是否屬于休年休假不清楚，且被告未舉證證明原告已休年休假或給予補(bǔ)償?shù)淖C據(jù)，故對原告的請求本院予以支持。原告要求被告支付被克扣工資以及給付賠償金的請求，依照《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條第一款第（一）項的規(guī)定，應(yīng)經(jīng)過前置程序，而原告未向勞動行政部門提出申請，故應(yīng)先向勞動行政部門先行申請。該程序問題已在開庭審理過程中向原告釋明，本判決不再涉及。綜上所述，依照《中華人民共和國勞動合同法》第十條、第四十七條、第八十二條第一款、第八十七條、第九十七條第二款、第三款、第九十八條、《中華人民共和國社會保險法》第五十一條第一款第（一）項、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》第一條、第十條、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定，判決一、原告李某與被告張家口市雙某物資有限公司之間的勞動關(guān)系于2015年12月31日解除。二、被告張家口市雙某物資有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付原告李某違法解除勞動合同的賠償金57000元、帶薪年休假補(bǔ)償4138元，合計61138元。三、駁回原告的其他訴訟請求。二審查明,被上訴人李某在向一審法院提起訴訟請求時訴稱，2016年1月1日被告在未與原告協(xié)商的情況下，未辦理任何手續(xù)，單方通知原告不用上班了。在一審時，被上訴人李某申請的證崔某偉證言為，其在被告處工作過，2015年12月29日，當(dāng)時的老板韓笑亮讓其電話通知原告別來上班了，也沒有說原因。二審查明的其他事實與一審一致。
上訴人河北省張家口市雙某物資有限公司因與被上訴人李某勞動爭議糾紛一案，不服張家口市橋東區(qū)人民法院（2017）冀0702民初930號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年9月19日立案后，依法適用普通程序進(jìn)行了審理。上訴人河北省張家口市雙某物資有限公司委托訴訟代理人徐衛(wèi)華、被上訴人李某、委托訴訟代理人馬兆娣到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。當(dāng)事人雙方對被上訴人李某離職的原因表述不一致，被上訴人主張上訴人無故解除勞動合同，為此申請證崔某偉出庭作證，崔某偉證言為，“2015年12月29日，當(dāng)時的老板韓笑亮讓其電話通知原告別來上班了”，與其自稱2016年1月1日被告在未與原告協(xié)商的情況下，未辦理任何手續(xù)，單方通知原告不用上班了在時間上不一致。故崔某偉證言不予采信。上訴人主張被上訴人系自動離職，但未提供有效證據(jù)予以證實；被上訴人李某主張上訴人將其辭退，也沒有提供有效證據(jù)予以證實，2016年1月1日以后被上訴人李某未回到上訴人處工作，上訴人張家口市雙某物資有限公司也未向被上訴人李某支付過勞動報酬。故本院視為雙方已經(jīng)實際于2016年1月1日協(xié)商解除勞動關(guān)系，上訴人張家口市雙某物資有限公司應(yīng)當(dāng)向被上訴人李某支付解除勞動合同補(bǔ)償金。綜上所述，上訴人的上訴理由部分成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百七十條第一款（三）項、《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條、四十六條、四十七條之規(guī)定，判決如下：

一、維持張家口市橋東區(qū)人民法院（2017）冀0702民初930號民事判決第（一）項、第(三)項；二、撤銷張家口市橋東區(qū)人民法院（2017）冀0702民初930號民事判決第（二）項；三、河北省張家口市雙某物資有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)給付李某解除勞動合同的補(bǔ)償金28500元、帶薪年休假補(bǔ)償金4138元，合計32638元；一、二審案件受理費(fèi)各10元，共計20元，均由河北省張家口市雙某物資有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　趙景獻(xiàn)
審判員　　牟　鍵
審判員　　趙　亮

書記員：李琦