上訴人(原審原告):河北法潤林業(yè)科技有限責(zé)任公司，住所地河北省石家莊市中華北大街350號旭日藍天公寓1-516。法定代表人：代嵩華，該公司總經(jīng)理。委托訴訟代理人：張學(xué)軍，該公司副總經(jīng)理。委托訴訟代理人：于仁春，河北好望角律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審被告）：河北省高速公路衡大管理處，住所地河北省衡水市北環(huán)西路***號。法定代表人：寥濟柙，該處處長。委托訴訟代理人：李宏偉，河北華盛通達律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：王鵬占，河北華盛通達律師事務(wù)所律師。

上訴人法潤公司的上訴請求:一、請求撤銷一審判決，依法改判，支持上訴人的一審訴訟請求；二、請求依法判令被上訴人承擔(dān)本案一審、二審的所有訴訟費用。主要事實和理由：一審法院認定事實不清，適用法律錯誤，與最高人民法院2017年4月24日發(fā)布的《2016年度中國法院知識產(chǎn)權(quán)保護十大案件和50個典型案例》中“十大案件”第九項案例“山東省高級人民法院（2014）魯民再字第13號民事判決書”出現(xiàn)同案不同判的結(jié)果。一審法院的判決結(jié)果與之相悖，完全不符合最高人民法院保護品種權(quán)人合法權(quán)益的指導(dǎo)理念。一、一審法院認定被上訴人沒有生產(chǎn)、繁殖或者銷售美人榆是錯誤的。被上訴人管理的高速公路綠化帶中的美人榆，其主要目的是用于公路綠化、美化，但從被上訴人使用美人榆的方式看，卻是生產(chǎn)美人榆繁殖材料的行為，侵犯了品種權(quán)人的植物新品種權(quán)。1.美人榆系無性繁殖，其本身即為繁殖材料；2.被上訴人推廣使用美人榆屬于生產(chǎn)美人榆繁殖材料的行為，被上訴人在其管理的公路綠化帶中使用美人榆的繁殖材料，需要對其采取栽培、施肥、澆水等養(yǎng)護管理措施的種植行為，來保證其正常生長以實現(xiàn)綠化目的；這與在農(nóng)田生產(chǎn)美人榆的行為沒有區(qū)別。綜上，根據(jù)農(nóng)業(yè)常識和上述案例可知，被上訴人“推廣使用美人榆”的美化、綠化公路行為，本身就是生產(chǎn)美人榆繁殖材料的行為。二、一審認定被上訴人“推廣使用美人榆經(jīng)過合法的招投標程序，由施工單位進行施工，不違反法律規(guī)定，”明顯適用法律錯誤。判斷是否構(gòu)成對植物新品種侵權(quán)的關(guān)鍵，應(yīng)依照《種子法》第28、29條規(guī)定，一是看是否取得品種權(quán)人許可的合法授權(quán)；二是看是否有“生產(chǎn)、繁殖或者銷售該品種繁殖材料”及是否存在“以商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料”的客觀事實；三是看有無依法可以“不經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不向其支付使用費”的例外情況。而一審法院對此適用法律錯誤。1.被上訴人使用美人榆的行為，是持續(xù)的狀態(tài)，上訴人知道其侵權(quán)的事實發(fā)生在新的《種子法》實施以后；2.一審法院同時適用《種子法》第二十八條及最高人民法院《關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》第二條第一款的規(guī)定，但這兩者之間由于制定的時間不同，明顯具有沖突。而一審法院卻錯誤地推理出侵權(quán)行為必須具有商業(yè)目的，這種推理與《種子法》規(guī)定不符；3.依據(jù)《種子法》第28條規(guī)定，認定侵權(quán)行為不要求必須具有商業(yè)目的。另外根據(jù)上述典型案例可知，被上訴人“推廣使用美人榆”的綠化、美化公路行為，依法也應(yīng)當(dāng)認定為具有商業(yè)目的；4.被上訴人“推廣使用美人榆經(jīng)過合法的招投標程序，由施工單位進行施工”的事實，并不能否定被上訴人構(gòu)成侵權(quán)的事實，也不能作為免除其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的事由。從“推廣使用美人榆經(jīng)過合法的招投標程序”看：被上訴人明知美人榆為產(chǎn)權(quán)保護品種，在品種權(quán)人明確告知應(yīng)使用合法苗木的情況下，為逃避支付使用費，故意采購沒有合法授權(quán)的美人榆苗木；判斷是否對植物新品種構(gòu)成侵權(quán)，按《種子法》的規(guī)定，并不要求其是否要經(jīng)過招投標以及招投標程序是否合法的法定情形。從被上訴人“推廣使用美人榆，由施工單位進行施工”的事實看，被上訴人與施工單位之間是基于招投標形成的發(fā)包與承包的施工合同法律關(guān)系，施工方只能按照招標要求在完成施工任務(wù)后，要保證將種植成活的美人榆的管理權(quán)完全交還給被上訴人。被上訴人作為種植美人榆的管理者和所有者，無論其雇傭誰負責(zé)實施具體的種植行為，都不能排除其作為管理者、所有者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。綜上，一審法院認定事實不清，適用法律錯誤。請求二審法院支持法潤公司的上訴請求，依法維護品種權(quán)的合法權(quán)益。河北省高速公路衡大管理處答辯稱，我方不構(gòu)成植物新品種侵權(quán)行為，法潤公司的上訴理由不能成立。一、根據(jù)360百科定義以及植物新品種保護的法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，我方在高速公路綠化帶中委托施工方采購并種植美人榆，是將已存在的美人榆由施工方種在綠化帶中，目的是為了美化、綠化公路，并不是把不存在的美人榆創(chuàng)造出來，進行繁殖、銷售并獲得物質(zhì)財富，顯然不符合生產(chǎn)的概念。即使美人榆本身就是繁殖材料，但我方從未將它視為繁殖材料進行再繁殖、再銷售。法潤公司“種植即生產(chǎn)”的說法，明顯混淆了種植和生產(chǎn)的概念。種植并沒有商業(yè)屬性，只有以獲得產(chǎn)品為目的的種植行為才能被定義為生產(chǎn)。我方從主觀、客觀上并沒有為了獲得美人榆繁殖材料而在綠化帶中進行種植，法潤公司也沒有此方面的證據(jù)。二、我方通過招投標的方式確定了施工單位進行施工，美人榆的采購、種植均由施工單位負責(zé)，法潤公司沒有任何證據(jù)證明我方要求施工單位故意采購沒有合法授權(quán)的美人榆苗木。三、河北省高速公路衡大管理處選用美人榆的行為沒有商業(yè)目的，不構(gòu)成侵害美人榆植物新品種權(quán)的行為。法潤公司上訴所引用的案例中，認為九臺園林處種植美人榆的行為“不但美化了城市環(huán)境，而且客觀上起到了提升城市形象，優(yōu)化招商引資環(huán)境的作用”，因此認定“從促進地方經(jīng)濟發(fā)展的角度看也具有商業(yè)目的”，該判決太過牽強，并對“商業(yè)目的”的概念進行了廣義的理解，明顯偏離了《種子法》、《植物新品種保護條例》相關(guān)規(guī)定的立法精神，對本案審理沒有任何借鑒意義。四、上述案例的事實與本案明顯不同，并不是法潤公司所稱相同事實……出現(xiàn)同案不同判的結(jié)果。在上述案例中，九臺市園林綠化管理處直接采購美人榆，且不能說清來源，在本案中，我處并沒有直接采購美人榆，而是由具體施工單位負責(zé)采購，同時其在高速公路綠化中選用、設(shè)計、推廣美人榆得到了品種權(quán)人的授權(quán)許可。五、法潤公司要求賠償數(shù)額沒有事實根據(jù)和法律依據(jù)。法潤公司一審時出示的種植情況說明及照片是由其公司員工所作，與上訴人有密切利害關(guān)系，不具有證明力和說服力，而且證人出庭作證多有矛盾之處，不應(yīng)予以采納。根據(jù)我方提供的施工合同及工程量清單，我處采購時美人榆冠幅僅為50CM以下，種植數(shù)量總計為6991株。上訴人計算株數(shù)過高，沒有事實和法律依據(jù)。請求二審法院依法駁回法潤公司的全部訴訟請求。法潤公司向一審法院起訴請求：依法判令河北省高速公路衡大管理處向法潤公司支付侵權(quán)賠償金125000元，承擔(dān)本案訴訟法、鑒定費。一審法院認定事實：2006年8月22日，國家林業(yè)局向石家莊市綠緣達園林工程有限公司、河北省林業(yè)科學(xué)研究院頒發(fā)了植物新品種權(quán)證書，證書號為122號、品種權(quán)號為20060008，新品種名稱為“美人榆”，所屬的屬或種為榆屬，保護期限為20年。2016年5月13日，國家林業(yè)局公告，品種權(quán)人變更為：河北省林業(yè)科學(xué)研究院、法潤林公司。2016年6月13日，河北省林業(yè)科學(xué)研究院公告:法潤公司有權(quán)獨立行使“美人榆”品種許可和維權(quán)行為。2016年8月15日，樊彥聰、張均營兩人驅(qū)車在大廣高速以北19公里至1623公里處調(diào)查，該段高速中間隔離帶間斷種植“美人榆”懸空球。2016年11月6日，河北省林業(yè)科學(xué)研究院、石家莊市綠緣達園林工程有限公司分別出具證明，稱其取得美人榆植物新品種權(quán)前后均未向河北省高速公路石安管理處、河北省高速公路京秦管理處、河北省高速公路青銀管理處、河北省高速公路沿海管理處、河北省高速公路衡大管理處、河北省高速公路張承張家口管理處、河北冀星高速公路有限公司授權(quán)其在管轄的綠化帶中以種植使用的方式進行生產(chǎn)美人榆繁殖材料。2016年12月8日，河北省林業(yè)科學(xué)研究院，向河北省高速公路管理局，出具關(guān)于河北省交通系統(tǒng)選用設(shè)計推廣中華金葉榆（美人榆）的授權(quán)證明，一、感謝貴單位及所屬單位自2006年以來選用、設(shè)計、推廣中華金葉榆（美人榆）。二、貴單位在所轄道路上推廣中華金葉榆（美人榆）是應(yīng)我單位職工、中華金葉榆（美人榆）研發(fā)人黃印冉、張均營、賈宗鍇等人申請推廣，自2006年開始，其選擇、設(shè)計、推廣均經(jīng)我單位授權(quán)同意。三、希望貴單位支持中華金葉榆（美人榆）產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，建議在具體的招標過程中，明確要求中標單位選擇具有該植物新品種權(quán)合法授權(quán)的苗木。四、因設(shè)計推廣中華金葉榆（美人榆）產(chǎn)生品種使用權(quán)爭議，涉及到河北省交通系統(tǒng)時（不包括中標單位），由我單位負責(zé)協(xié)調(diào)解決。2017年3月2日，河北省林業(yè)科學(xué)研究院向一審法院出具證明內(nèi)容為，我單位分別于2016年11月6日和2016年12月8日為法潤公司和河北省高速公路管理局出具了兩份證明。鑒于貴院在審理案件中涉及到對兩份證明的認定，故將兩份證明鄭重說明如下：一、我單位工作人員曾向河北省高速公路管理局請求：河北省高速公路管理局可向其所屬單位管轄道路上“選擇、設(shè)計、推廣美人榆---在具體招標過程中，明確要求中標單位選擇具有---合法授權(quán)的苗木”。二、河北省高速公路管理局所屬單位，將購買的沒有合法授權(quán)美人榆苗木種植在其管理的綠化帶中，未得到我單位的授權(quán)許可，其種植行為是生產(chǎn)美人榆繁殖材料的行為，三、我單位已經(jīng)發(fā)出公告按照“誰投資、誰受益、誰擔(dān)責(zé)”的原則，我單位不再參與“美人榆”的維權(quán)工作。綜上所述，我單位作為美人榆植物新品種權(quán)利人之一，未單獨對河北省高速公路管理局及其所屬單位授權(quán)，也未許可其在高速公路綠化帶內(nèi)種植沒有合法授權(quán)的美人榆苗木。涉案路段的綠化，其中HDLH-1（主線K1541+153.156-K1565+750及榆科互通；K1541+200-K1542+700）標段，由中標人江蘇金騰園林建設(shè)有限公司施工。HDLH-2（主線K1565+750-K1590+346.129，桃城互通；K1570+134-K1572+218.5，滏陽互通；K1574+440-K1576+914）標段，由中標人石家莊市輝煌園藝有限公司施工。HDLH-3（主線K1590+346.129-K1616+600及衡水南互通；K1589+700-K1591+200，棗強互通；K1600+600-K1602+100）標段，由中標人河南園藝園林綠化工程有限公司施工。HDLH-4（主線K1616+600-K1642+400，沙圪塔互通；K1731+630-K1732+715.233）標段，由中標人石家莊益園綠化工程有限公司施工。以上中標人于2014年3月11日與河北省高速公路衡大管理處簽訂合同協(xié)議書。一審法院認為，未經(jīng)品種權(quán)人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料或者為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的，應(yīng)認定為侵犯植物新品種權(quán)。河北省高速衡大管理處在其管理的高速公路綠化帶中，推廣使用美人榆經(jīng)過合法的招投標程序，由施工單位進行施工，不違反法律規(guī)定。河北省高速衡大管理處沒有生產(chǎn)、繁殖或者銷售美人榆，也未將施工單位種植在其管理的高速公路綠化帶中美人榆繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料中，故河北省高速衡大管理處沒有侵犯法潤公司涉案品種權(quán)。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《中華人民共和國種子法》第二十八條、《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的若干規(guī)定》第二條第一款的規(guī)定，判決：駁回原告河北法潤林業(yè)科技有限責(zé)任公司的訴訟請求。案件受理費2800元，由原告河北法潤林業(yè)科技有限責(zé)任公司負擔(dān)。本院經(jīng)審理查明，一審查明的基本事實屬實，本院予以確認。
上訴人河北法潤林業(yè)科技有限責(zé)任公司（以下簡稱法潤公司）因與被上訴人河北省高速公路衡大管理處侵害植物新品種權(quán)糾紛一案，不服河北省石家莊市中級人民法院（2017）冀01民初33號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月5日立案后，依法組成合議庭，于2017年7月27日公開開庭進行了審理。上訴人法潤公司的委托訴訟代理人張學(xué)軍、于仁春，被上訴人河北省高速公路衡大管理處的委托訴訟代理人李宏偉、王鵬占到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，根據(jù)訴辯各方的意見，本案爭議的焦點為：一、河北省高速公路衡大管理處是否實施了被訴侵權(quán)行為，及該行為是否侵害了涉案植物新品種權(quán)。二、如果構(gòu)成侵權(quán)，河北省高速公路衡大管理處應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任。各方當(dāng)事人對本院歸納的上述焦點無異議。一、關(guān)于河北省高速公路衡大管理處是否實施了被訴侵權(quán)行為及該行為是否侵害了涉案植物新品種權(quán)的問題。經(jīng)過庭審查明，本案各方當(dāng)事人對于河北省高速公路衡大管理處在其管理的綠化帶中以及高速公路兩側(cè)，種植使用了涉案植物新品種“美人榆”苗木的事實不存在爭議，均予認可。但對于這種“種植使用”是否構(gòu)成侵權(quán)，存有爭議。河北省高速公路衡大管理處為獨立的事業(yè)單位法人，其作為實際使用者和管理者，對于其綠化帶及兩側(cè)種植使用涉案“美人榆”苗木的行為獨立承擔(dān)民事責(zé)任；該責(zé)任并不因其經(jīng)過招投標方式種植使用涉案“美人榆”苗木而免除。河北省高速公路衡大管理處辯稱其“種植使用”行為不屬于《中華人民共和國種子法》中規(guī)定的“生產(chǎn)”等行為，對此，即使河北省高速公路衡大管理處系經(jīng)過招投標程序?qū)ι姘浮懊廊擞堋泵缒炯右苑N植使用，其亦應(yīng)提供其所種植“美人榆”的合法來源；河北省林業(yè)科學(xué)研究院作為本案所屬系列案中另案當(dāng)事人，在二審中再次明確了其并未許可河北省高速公路衡大管理處生產(chǎn)“美人榆”，且強調(diào)須購買有合法授權(quán)的“美人榆”苗木；因此，河北省高速公路衡大管理處應(yīng)提供其所種植“美人榆”的合法來源而未提供，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任。涉案“美人榆”系無性繁殖，其本身即為繁殖材料，河北省高速公路衡大管理處的使用行為就屬于生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料的行為。這種行為處于持續(xù)狀態(tài)，應(yīng)適用現(xiàn)行《中華人民共和國種子法》的規(guī)定；河北省高速公路衡大管理處沒有從品種權(quán)人處購買涉案“美人榆”，而擅自加以使用，損害了品種權(quán)人的利益；而這種經(jīng)過招投標程序加以使用行為本身即具有商業(yè)目的，這種使用不但起到綠化、美化作用，還具有提高高速公路安全性、實用性等其他實際功能,其種植使用目的也是為了提升高速公路的整體服務(wù)水平及質(zhì)量，利于增加其經(jīng)濟效益，而且高速公路的運營本身亦具有商業(yè)性。故河北省高速公路衡大管理處的使用行為具有商業(yè)目的，且不屬于《中華人民共和國種子法》第二十九條“可以不經(jīng)植物新品種權(quán)所有人許可，不向其支付使用費，但不得侵犯植物新品種權(quán)所有人依照本法、有關(guān)法律、行政法規(guī)享有的其他權(quán)利：（一）利用授權(quán)品種進行育種及其他科研活動；（二）農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料”所規(guī)定的情形。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵犯植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第二條規(guī)定，未經(jīng)品種權(quán)人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或銷售授權(quán)品種的繁殖材料的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定為侵犯植物新品種權(quán)。據(jù)此，河北省高速公路衡大管理處在其管理的高速公路綠化帶中及兩側(cè)種植使用“美人榆”的行為，侵害了涉案植物新品種權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。二、關(guān)于河北省高速公路衡大管理處應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任的問題。法潤公司向一審法院起訴要求河北省高速公路衡大管理處支付侵權(quán)賠償金125000元，其對河北省高速公路衡大管理處的種植現(xiàn)場實地目測，推算出苗木在15000株左右，其中冠幅1.5米以上約為10000株，冠幅1.5米以下約5000株。根據(jù)《中華人民共和國種子法》第七十三條“侵犯植物新品種權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失確定；實際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，可以參照該植物新品種權(quán)許可使用費的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。侵犯植物新品種權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和植物新品種權(quán)許可使用費均難以確定的，人民法院可以根據(jù)植物新品種權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予三百萬元以下的賠償”的規(guī)定，本案中對于河北省高速公路衡大管理處所使用的“美人榆”具體數(shù)量存有爭議，河北省高速公路衡大管理處提交的部分施工合同不足以證明其實際種植數(shù)量。而依法潤公司所提交的證據(jù)，亦不能證明其因被侵權(quán)所受到的實際損失以及侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益，故應(yīng)根據(jù)植物新品種權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素來確定賠償金額。本院綜合考慮本案性質(zhì)、后果、新品種實施許可使用費的數(shù)額、侵權(quán)植物的大概株數(shù)及冠幅，以及權(quán)利人為制止侵權(quán)所支付的合理費用等情況。再考慮到河北省高速公路衡大管理處作為實際使用者和管理者，其系通過招投標程序進行種植使用，且具有一定公益性質(zhì)等因素。本院認為，河北省高速公路衡大管理處賠償法潤公司經(jīng)濟損失及合理維權(quán)費用共計8萬元較為妥當(dāng)。綜上，法潤公司的上訴請求部分成立。依照《中華人民共和國種子法》第二十八條、第二十九條、第七十三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷河北省石家莊市中級人民法院（2016）冀01民初33號民事判決；二、河北省高速公路衡大管理處在本判決生效之日起十日內(nèi)，賠償河北法潤林業(yè)科技有限責(zé)任公司經(jīng)濟損失人民幣8萬元（含合理維權(quán)費用）；三、駁回河北法潤林業(yè)科技有限責(zé)任公司的其他訴訟請求。如未按照本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一、二審案件受理費各2800元，由河北法潤林業(yè)科技有限責(zé)任公司各負擔(dān)1300元，由河北省高速公路衡大管理處各負擔(dān)1500元。本判決為終審判決。

審判長　　宋曉玉
審判員　　宋　菁
審判員　　張　巖

書記員：祁立肖