上訴人（原審被告）：河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地：邯鄲市開發(fā)區(qū)工商聯(lián)大廈4號樓10層西部。
法定代表人：官少行，職務：董事長。
委托訴訟代理人：孫玉鵬，河北錦廈律師事務所律師。
委托訴訟代理人：咼昊寰，河北錦廈律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）陳江華，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住臨漳縣。
委托代理人劉峰，河北魏利律師事務所律師。

上訴人河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱天某公司）因與被上訴人陳江華民間借貸糾紛一案，不服臨漳縣人民法院（2015）臨民初字第1741號民事判決，向本院提起上訴，本院受理后依法組成合議庭公開開庭審理了本案。上訴人天某公司委托訴訟代理人孫玉鵬、咼昊寰，陳江華及其委托訴訟代理人劉峰到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結。
上訴人河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司上訴請求及理由：1、被上訴人陳江華多次借款給上訴人天某公司，均存在預扣利息及未實際履行出借款項的情形，一審認定借款本金數(shù)額有誤。2、借貸雙方對天某湖畔小區(qū)3號樓、14號樓、15號樓沒有簽訂過擔?；蛘咂渌麚Ｐ詤f(xié)議，一審判決第七項沒有法律根據(jù)，也侵害了案外人的合法權益，且邯鄲市中級人民法院作出的（2014）邯市執(zhí)字第134-1號執(zhí)行裁定將3號樓部分房產(chǎn)執(zhí)行給了案外人，陳江華在一審中對第七項沒有訴訟請求；3、被上訴人在一審中變更訴訟請求，一審法院沒有給予上訴人舉證和答辯期限，程序不合法。請求撤銷一審判決第七項，變更一審判決第一至六項本金分別為：280.5萬元，93.5萬元，56.1萬元、175.65萬元，246.665萬元，144.35萬元；本案訴訟費用由被告承擔。
被上訴人陳江華答辯：上訴人所稱關于預扣利息的情況不存在；依據(jù)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條之規(guī)定，被上訴人根據(jù)一審法院釋明的法律關系，被上訴人申請變更為民間借貸糾紛后，人民法院按照民間借貸法律關系審理作出判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務，一審判決第七項符合法律規(guī)定；案外人對一審判決認定的天某湖畔房產(chǎn)是普通債權，一審法院不予處理是正確的。
陳江華向一審法院起訴請求判令：1、依法確認原、被告于2014年7月15日簽訂的《附期限、條件買賣房屋協(xié)議》和于2014年8月29日簽訂的《附期限、條件買賣房屋協(xié)議》有效；2、依法判令被告向原告交付位于天某湖畔3號樓商鋪1857平米及14號、15號樓商鋪1830平米；3、依法判令被告為原告辦理上述商鋪過戶手續(xù)；4、訴訟費用由被告負擔。
經(jīng)一審法院釋明，陳江華于2016年4月20日變更訴訟請求，訴稱被告在臨漳縣開發(fā)天某湖畔小區(qū)，原告與被告簽訂《附期限、條件買賣房屋協(xié)議》，原告共出資1200萬元，購買被告開發(fā)的天某湖畔14號、15號、3號樓的商鋪，因協(xié)議約定了回購期，回購期內利息為月息3%，按照法律規(guī)定，應按照民間借貸審理，房產(chǎn)作為借款的抵押。請求一審法院判決：1、被告給付原告借款本金1200萬元及利息；2、訴訟費用由被告負擔。
原判認定：原、被告于2014年7月15日簽訂《附期限、條件買賣房屋協(xié)議》一份，約定原告給付被告購房款1000萬元，購買被告開發(fā)的天某湖畔3號樓商鋪，面積2500㎡，每平方米4000元，被告于2015年1月15日前對上述商鋪有回購權，回購期內被告按月利率3%給付原告。協(xié)議簽訂后，原告實際給付被告650萬元。
原告陳江華向被告交付650萬元的具體情況為：
2014年7月15日原告通過銀行向被告轉賬25萬元，2014年7月16日通過銀行向被告轉賬2555000元，2014年7月16日陳敬霞從銀行取現(xiàn)金70萬元借給陳江華，后一起與原告到被告售樓部門口，給付了被告的經(jīng)理高某20萬元。共計3005000元，2014年7月15日天某公司給陳江華寫了300萬元的借款手續(xù)；2014年7月17日原告通過銀行向被告轉賬935000元，交付現(xiàn)金6萬元，和上筆款手續(xù)余的5000元合計100萬元，2014年7月17日天某公司給陳江華寫了100萬元的借款手續(xù)；2014年7月18日原告通過銀行轉賬形式交付被告561000元，現(xiàn)金交付39000元，2014年7月18日天某公司給陳江華寫了60萬元的借款手續(xù)；2014年7月21日原告通過銀行轉賬形式向被告交付100萬元，2014年7月22日原告通過銀行轉賬形式向被告交付326500元，2014年7月21日冀恒超從銀行取款20萬元，借給陳江華，并當天與原告一起到新政府辦公樓下給了天某公司經(jīng)理高某20萬元，原告拿現(xiàn)金373500元，交付天某公司。2014年7月21日天某公司給陳江華寫了190萬元的借款手續(xù)。
2014年8月28日，原、被告簽訂《附期限、條件買賣房屋協(xié)議》一份，約定原告給付被告購房款1000萬元，購買被告開發(fā)的天某湖畔14號樓、15號樓的底商3350㎡，每平方米3000元，被告對14號樓、15號樓的底商3350㎡于2015年3月1日前有回購權。回購期內被告按照月利率3%支付原告利息。協(xié)議簽訂后，原告實際給付被告550萬元。
原告陳江華向被告交付550萬元的具體情況為：
2014年8月29日鄭心強從銀行取款40萬元借給原告，原告給付被告。2014年8月29日至9月2日吳付山從銀行分4次取款95萬元，2014年9月2日吳付山與原告一起在被告銷售部門口給付被告現(xiàn)金一筆90萬元，一筆33500元；2014年9月4日通過銀行向被告轉賬1966500元，2014年8月29日被告給原告寫了330萬元借款手續(xù)；2014年9月15日原告通過銀行向被告轉賬1443500元，2014年9月15日吳付山從銀行取款61萬元，借給原告60萬元，當天與原告在被告售樓部門口給付被告經(jīng)理高某60萬元現(xiàn)金。第二次給付現(xiàn)金156500元，2014年9月15日被告給原告寫了220萬元借款手續(xù).
以上金額共計1200萬元，原告向被告交付1200萬元后，被告未償還原告借款本金及利息。
根據(jù)原告陳江華的申請，臨漳縣人民法院于2015年10月23日作出了（2015）臨民初字第7141號民事裁定，查封了河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的財產(chǎn)，陳江華依法提供了擔保。
一審法院經(jīng)審理認為,依照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條之規(guī)定，當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。本案中，原告向被告交付的1200萬元實際為借款，原告與被告分別于2014年7月15日、2014年8月29日簽訂的《附期限、條件買賣房屋協(xié)議》，實質為借款的擔保，依照上述規(guī)定，本案應按民間借貸關系審理。
原告向被告提供借款，被告收到原告借款并向原告出具借據(jù)，雙方形成合法的民間借貸關系。原告要求被告償還借款本金1200萬元，提供了轉賬記錄及資金來源，于法有據(jù)，予以支持。原告要求被告支付利息，依照《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條之規(guī)定，對超過年利率24%的部分不予支持。原、被告雙方約定的月利率3%，也即年利率36%，對超過法律規(guī)定的部分不予支持。被告辯稱雙方之間的借款有6分及6.5分的利息，沒有提供證據(jù)，對被告的該辯稱理由不予支持。一審法院據(jù)此判決：一、河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內給付陳江華借款本金3000000元及利息（從2014年7月15日起，按照年利率24%，計算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；二、河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內給付陳江華借款本金1000000元及利息（從2014年7月17日起，按照年利率24%，計算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；三、河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內給付陳江華借款本金600000元及利息（從2014年7月18日起，按照年利率24%，計算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；四、河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內給付陳江華借款本金1900000元及利息（從2014年7月21日起，按照年利率24%，計算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；
五、河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十日內給付陳江華借款本金3300000元及利息（從2014年8月29日起，按照年利率24%，計算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；六、河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內給付原告陳江華借款本金2200000元及利息（從2014年9月15日起，按照年利率24%，計算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；七、如果借款人不履行判決確定的金錢債務，出借人可以依據(jù)本判決，申請強制執(zhí)行買賣合同的標的物。即：河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所有的位于：臨漳縣朱明大街與鳳陽路交叉口東南角的天某湖畔小區(qū)，3號樓1-S-001至1-S-011、14號樓1-S-001至1-S-004、15號樓1-S-001至1-S-009，以償還上述借款12000000元及利息。案件受理費81800元、訴訟保全費5000由河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔。
二審程序中，上訴人提供了高某的證言材料，及案外人與上訴人訂立的《天某湖畔住宅內部預訂協(xié)議》和本院（2014）邯市民執(zhí)字第134-1號執(zhí)行裁定書及（2014）邯市民執(zhí)字第00134-6號協(xié)助執(zhí)行通知書。文書載明執(zhí)行了天某湖畔2號、3號樓一至二層商鋪（不包含2號樓1單元一至二層530平方米）交付給了申請執(zhí)行人楊廣。被上訴人的質證意見是：對于及案外人與上訴人訂立的真實性未經(jīng)審判，不認可《天某湖畔住宅內部預訂協(xié)議》、邯鄲市中級人民法院的裁定和協(xié)助執(zhí)行通知書的真實性、有效性；證人高某應當?shù)酵プ髯C，接受雙方當事人的質證，對證言不認可。
本院認定的其他事實與一審判決認定的事實一致。

本院認為：本案二審爭議的主要問題二個：其一，關于本案借貸的出借方陳江華是否存在預扣利息問題。上訴人主張陳江華預扣利息的根據(jù)是，陳江華與天某公司2014年7月15日、2014年7月17日、2014年7月18日所簽訂的借款協(xié)議約定的借款數(shù)額與轉賬履行的出借款項，所計算出來的利率為月息6.5%。陳江華不認可雙方有口頭約定月利率為6.5%的事實，上訴人天某公司也沒有提交證據(jù)證實雙方約定借款利率為月利率6.5%，且雙方在合同約定的利率為月息3%。上訴人僅憑部分借款的轉賬數(shù)額與約定數(shù)額推算的利率，證實出借人陳江華有預扣利息行為，顯然證據(jù)不足，故不予采信。其二、關于一審判決第七項是否超出了陳江華訴訟請求判決的問題。陳江華起訴請求1、依法確認雙方簽訂《附期限、條件買賣房屋協(xié)議》有效；2、判令被告向原告交付位于天某湖畔3號樓商鋪1857平米及14號、15號樓商鋪1830平米；3、依法判令被告為原告辦理上述商鋪過戶手續(xù)；4、訴訟費用由被告負擔。經(jīng)一審法院釋明，陳江華于2016年4月20日變更訴訟請求，1、被告給付原告借款本金1200萬元及利息；2、訴訟費用由被告負擔。沒有關于一審判決第七項的訴訟請求。故一審判決第七項超出了陳江華的訴訟請求；且根據(jù)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十四條之規(guī)定，人民法院對本案按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。在訴訟過程中，陳江華申請保全了天某公司的財產(chǎn)涉案房產(chǎn)，該保全財產(chǎn)能夠保證判決的執(zhí)行，無需判決第七項，故撤銷一審判決第七項。據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條款第（一）之規(guī)定，判決如下：

一、維持臨漳縣人民法院（2015）臨民初字第1741號民事判決第一、二、三、四、五、六項，即：河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內給付陳江華借款本金3000000元及利息（從2014年7月15日起，按照年利率24%，計算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內給付陳江華借款本金1000000元及利息（從2014年7月17日起，按照年利率24%，計算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內給付陳江華借款本金600000元及利息（從2014年7月18日起，按照年利率24%，計算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內給付陳江華借款本金1900000元及利息（從2014年7月21日起，按照年利率24%，計算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內給付陳江華借款本金3300000元及利息（從2014年8月29日起，按照年利率24%，計算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于判決生效后十日內給付陳江華借款本金2200000元及利息（從2014年9月15日起，按照年利率24%，計算至判決確定的履行期限屆滿之日止）；
二、撤銷臨漳縣人民法院（2015）臨民初字第1741號民事判決第七項，即：如果借款人不履行判決確定的金錢債務，出借人可以依據(jù)本判決，申請強制執(zhí)行買賣合同的標的物。即：河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司所有的位于：臨漳縣朱明大街與鳳陽路交叉口東南角的天某湖畔小區(qū)，3號樓1-S-001至1-S-011、14號樓1-S-001至1-S-004、15號樓1-S-001至1-S-009，以償還上述借款12000000元及利息。
二審案件受理費上訴人河北天某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔23060元。
本判決為終審判決。

審判長　　陳建英 審判員　　楊海山 審判員　　王志平

書記員：常新蕊