河北仁某建設(shè)工程有限責(zé)任公司
張偉強(qiáng)（北京京大律師事務(wù)所石某某分所）
張建雙（河北雙燁律師事務(wù)所）
石某某華山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
張永澤（河北天宏律師事務(wù)所）
石某某華山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司故城分公司

上訴人（原審原告）:河北仁某建設(shè)工程有限責(zé)任公司，住所地河北省唐縣光明路富興小區(qū)。
法定代表人:高仁某，經(jīng)理。
委托代理人:張偉強(qiáng)，北京市京大律師事務(wù)所石某某分所律師。
委托代理人:張建雙，河北雙燁律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:石某某華山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地石某某高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)和平東路718號。
法定代表人:王振山，董事長。
委托代理人:張永澤，河北天宏律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）:石某某華山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司故城分公司，住所地河北省故城縣鄭口鎮(zhèn)宏聲區(qū)西河沿道4號。
負(fù)責(zé)人:王孟寬，經(jīng)理。
上訴人河北仁某建設(shè)工程有限責(zé)任公司（以下簡稱“河北仁某公司”）為與被上訴人石某某華山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱“華山房地產(chǎn)公司”）、石某某華山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司故城分公司（以下簡稱“華山房地產(chǎn)故城分公司”）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服衡水市中級人民法院（2013）衡民三初字第11號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人河北仁某公司委托代理人張偉強(qiáng)、張建雙，被上訴人華山房地產(chǎn)公司委托代理人張永澤到庭參加訴訟，被上訴人華山房地產(chǎn)故城分公司經(jīng)本院依法傳喚未到庭。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，本案二審爭議焦點(diǎn)主要有四個:1、一、二期住宅工程總造價計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)問題；2、一期住宅工程合同外工程量及工程價款如何認(rèn)定；3、上訴人河北仁某公司主張的2021754元租賃費(fèi)是否應(yīng)予支持；4、一審判決第二、第三項(xiàng)是否應(yīng)改判直接給付折價款。
關(guān)于一、二期住宅工程總造價計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)問題。因雙方簽訂一、二期住宅工程施工協(xié)議時未經(jīng)過合法的招投標(biāo)程序，故兩份施工協(xié)議均屬無效協(xié)議，二審中雙方當(dāng)事人對此也均無異議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 ?之規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！币虮簧显V人華山房地產(chǎn)公司對案涉工程質(zhì)量未提出異議，故一、二期住宅工程總造價的計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)參照雙方簽訂的兩份施工協(xié)議。具體而言，一期住宅工程已施工完畢，故應(yīng)參照雙方施工協(xié)議約定的600元每平米的計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)；二期住宅工程未施工完畢，對于已完部分工程，一審法院采用“按比例折算”的方式亦參照了雙方合同約定的620元每平米的計(jì)價方式。同時，在建設(shè)工程施工合同無效但工程質(zhì)量合格的情況下，參照無效協(xié)議約定的計(jì)價方式符合司法解釋規(guī)定，并非承包方的選擇權(quán)。一審法院委托的鑒定單位據(jù)此作出的鑒定結(jié)論應(yīng)作為定案的依據(jù)。另關(guān)于上訴人河北仁某公司提及的兩份另案起訴狀，因涉及的兩案均以撤訴方式結(jié)案，且本案涉及的三項(xiàng)工程均已進(jìn)行造價鑒定，故不能僅以兩份起訴狀作為工程欠款數(shù)額的依據(jù)。
關(guān)于一期住宅工程合同外工程量及工程價款如何認(rèn)定。上訴人河北仁某公司雖主張存在200余萬元合同之外的工程量，但始終未能提供相應(yīng)的洽商變更簽證的證據(jù)予以證實(shí)，被上訴人華山房地產(chǎn)公司對此亦不予以認(rèn)可。另經(jīng)二審?fù)徍藢?shí)，并不存在雙方均認(rèn)可部分增加工程量價款的情形，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，上訴人河北仁某公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，其上訴請求本院無法予以支持，一審法院告知其如有其它證據(jù)可另行主張權(quán)利并無不當(dāng)。
關(guān)于上訴人河北仁某公司主張的2021754元租賃費(fèi)是否應(yīng)予支持。雖上訴人河北仁某公司與被上訴人華山房地產(chǎn)公司之間為建設(shè)工程施工合同關(guān)系，不存在租賃合同關(guān)系，但根據(jù)故城縣人民法院的勘查筆錄和日常經(jīng)驗(yàn)法則，可以認(rèn)定被上訴人華山房地產(chǎn)公司對上訴人河北仁某公司遺漏的機(jī)械設(shè)備進(jìn)行了使用，從公平原則出發(fā)其應(yīng)支付一定數(shù)額的使用費(fèi)。但考慮到無法準(zhǔn)確確定被上訴人華山房地產(chǎn)公司使用相關(guān)設(shè)備的數(shù)量和時間段，本院酌情支持50萬元使用費(fèi)用，與被上訴人華山房地產(chǎn)公司超付的304312.95元工程款折抵后，還應(yīng)支付使用費(fèi)195687.05元。
關(guān)于一審判決第二、第三項(xiàng)是否應(yīng)改判直接給付折價款。因上訴人河北仁某公司遺留在現(xiàn)場的為自有和租賃的建筑材料和機(jī)械設(shè)備，故原審判決被上訴人華山房地產(chǎn)公司予以返還，對不能返還的部分折價賠償，符合法律規(guī)定，上訴人河北仁某公司要求直接判決折價賠償無法律依據(jù)，本院不予支持。另對于鑒定費(fèi)用分擔(dān)問題，一審法院存在遺漏，本院予以糾正。
綜上，一審判決認(rèn)定部分事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，上訴人河北仁某公司的部分上訴理由成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）、（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:
一、維持衡水市中級人民法院（2013）衡民三初字第11號民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)；
二、石某某華山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付河北仁某建設(shè)工程有限責(zé)任公司設(shè)備使用費(fèi)195687.05元；
一審案件受理費(fèi)76260元由被上訴人石某某華山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)，鑒定費(fèi)19萬元由雙方各自負(fù)擔(dān)一半。二審案件受理費(fèi)76720由上訴人河北仁某建設(shè)工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)40000元，由被上訴人石某某華山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)36720元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，本案二審爭議焦點(diǎn)主要有四個:1、一、二期住宅工程總造價計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)問題；2、一期住宅工程合同外工程量及工程價款如何認(rèn)定；3、上訴人河北仁某公司主張的2021754元租賃費(fèi)是否應(yīng)予支持；4、一審判決第二、第三項(xiàng)是否應(yīng)改判直接給付折價款。
關(guān)于一、二期住宅工程總造價計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)問題。因雙方簽訂一、二期住宅工程施工協(xié)議時未經(jīng)過合法的招投標(biāo)程序，故兩份施工協(xié)議均屬無效協(xié)議，二審中雙方當(dāng)事人對此也均無異議?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條 ?之規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持?！币虮簧显V人華山房地產(chǎn)公司對案涉工程質(zhì)量未提出異議，故一、二期住宅工程總造價的計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)參照雙方簽訂的兩份施工協(xié)議。具體而言，一期住宅工程已施工完畢，故應(yīng)參照雙方施工協(xié)議約定的600元每平米的計(jì)價標(biāo)準(zhǔn)；二期住宅工程未施工完畢，對于已完部分工程，一審法院采用“按比例折算”的方式亦參照了雙方合同約定的620元每平米的計(jì)價方式。同時，在建設(shè)工程施工合同無效但工程質(zhì)量合格的情況下，參照無效協(xié)議約定的計(jì)價方式符合司法解釋規(guī)定，并非承包方的選擇權(quán)。一審法院委托的鑒定單位據(jù)此作出的鑒定結(jié)論應(yīng)作為定案的依據(jù)。另關(guān)于上訴人河北仁某公司提及的兩份另案起訴狀，因涉及的兩案均以撤訴方式結(jié)案，且本案涉及的三項(xiàng)工程均已進(jìn)行造價鑒定，故不能僅以兩份起訴狀作為工程欠款數(shù)額的依據(jù)。
關(guān)于一期住宅工程合同外工程量及工程價款如何認(rèn)定。上訴人河北仁某公司雖主張存在200余萬元合同之外的工程量，但始終未能提供相應(yīng)的洽商變更簽證的證據(jù)予以證實(shí)，被上訴人華山房地產(chǎn)公司對此亦不予以認(rèn)可。另經(jīng)二審?fù)徍藢?shí)，并不存在雙方均認(rèn)可部分增加工程量價款的情形，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，上訴人河北仁某公司應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，其上訴請求本院無法予以支持，一審法院告知其如有其它證據(jù)可另行主張權(quán)利并無不當(dāng)。
關(guān)于上訴人河北仁某公司主張的2021754元租賃費(fèi)是否應(yīng)予支持。雖上訴人河北仁某公司與被上訴人華山房地產(chǎn)公司之間為建設(shè)工程施工合同關(guān)系，不存在租賃合同關(guān)系，但根據(jù)故城縣人民法院的勘查筆錄和日常經(jīng)驗(yàn)法則，可以認(rèn)定被上訴人華山房地產(chǎn)公司對上訴人河北仁某公司遺漏的機(jī)械設(shè)備進(jìn)行了使用，從公平原則出發(fā)其應(yīng)支付一定數(shù)額的使用費(fèi)。但考慮到無法準(zhǔn)確確定被上訴人華山房地產(chǎn)公司使用相關(guān)設(shè)備的數(shù)量和時間段，本院酌情支持50萬元使用費(fèi)用，與被上訴人華山房地產(chǎn)公司超付的304312.95元工程款折抵后，還應(yīng)支付使用費(fèi)195687.05元。
關(guān)于一審判決第二、第三項(xiàng)是否應(yīng)改判直接給付折價款。因上訴人河北仁某公司遺留在現(xiàn)場的為自有和租賃的建筑材料和機(jī)械設(shè)備，故原審判決被上訴人華山房地產(chǎn)公司予以返還，對不能返還的部分折價賠償，符合法律規(guī)定，上訴人河北仁某公司要求直接判決折價賠償無法律依據(jù)，本院不予支持。另對于鑒定費(fèi)用分擔(dān)問題，一審法院存在遺漏，本院予以糾正。
綜上，一審判決認(rèn)定部分事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)，上訴人河北仁某公司的部分上訴理由成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）、（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下:

一、維持衡水市中級人民法院（2013）衡民三初字第11號民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)；
二、石某某華山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效后十日內(nèi)給付河北仁某建設(shè)工程有限責(zé)任公司設(shè)備使用費(fèi)195687.05元；
一審案件受理費(fèi)76260元由被上訴人石某某華山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)，鑒定費(fèi)19萬元由雙方各自負(fù)擔(dān)一半。二審案件受理費(fèi)76720由上訴人河北仁某建設(shè)工程有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)40000元，由被上訴人石某某華山房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)36720元。

審判長：李彥生
審判員：王芳
審判員：宣建新

書記員：張萌