上訴人（原審原告、反訴被告）河北東合時代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地遵化市愚公路與燕山西街交口。
法定代表人馬兆圖，該公司董事長。
委托代理人劉印存，河北唯實律師事務(wù)所律師。
上訴人（原審被告、反訴原告）遵化市城建建筑工程有限公司，住所地遵化市文柏路66號。
法定代表人徐連榮，該公司總經(jīng)理。
委托代理人張立果，河北華旗律師事務(wù)所律師。
原審第三人王瑞文，農(nóng)民。
委托代理人張立果，河北華旗律師事務(wù)所律師。

上訴人河北東合時代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱東合時代）與上訴人遵化市城建建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡稱遵化城建）、原審第三人王瑞文建設(shè)工程施工合同糾紛一案。三方均不服唐山市中級人民法院（2013）唐民重字第4號民事判決，向本院提出上訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，上訴人東合時代的委托代理人劉印存，遵化城建的委托代理人張立果，上訴人王瑞文及委托代理人張立果到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
一審查明，2006年4月21日，東合時代（原名稱為遵化市東方房地產(chǎn)開發(fā)有限公司）與遵化城建簽訂《建設(shè)工程施工合同》，工程名稱為東三里城中村改造二期工程（龍脈小區(qū)），合同價款2554.2萬元。2006年4月25日，雙方簽訂《龍脈小區(qū)施工補充合同》，約定甲方（東合時代）同意將龍脈小區(qū)1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#樓交由乙方（遵化城建）承建，開工日期：2006年4月29日，竣工日期2007年7月15日，乙方必須按圖紙和設(shè)計要求施工，工程承包方式為大包形式，承包內(nèi)容：土建、給排水、采暖、電氣、各項試驗檢測以及工程項目備案相關(guān)的驗收手續(xù)，工程造價一次包死，工程單位造價670元／㎡，其中1#、2#樓工程單位造價待定。甲方在工程造價中扣除3%做為質(zhì)量保證金，按國家規(guī)定，待質(zhì)保期滿經(jīng)監(jiān)理、甲方驗收認可后退還質(zhì)保金。違約責(zé)任中約定：甲方不按合同條款執(zhí)行不按時撥付工程款，所造成乙方工期延誤，每延誤一天支付工程價款的千分之十給乙方做違約金，乙方不按合同條款執(zhí)行造成甲方工期延誤，乙方每延誤一天支付工程總價的千分之十給甲方做為違約金。合同簽訂后，遵化城建開始施工作業(yè)。2006年6月2日，遵化城建支領(lǐng)3#、5#樓改戶型后新圖各一套。2007年8月15日，建筑單位、施工單位、監(jiān)理單位、勘察單位、設(shè)計單位、施工圖審查機構(gòu)等六單位簽署建設(shè)工程竣工報告，竣工項目核查記載開工日期2006年4月29日，竣工日期2007年7月7日，竣工驗收結(jié)論：工程質(zhì)量等級評定為合格。2009年1月15日，遵化市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站出具說明，稱該單位實際參加驗收時間為2007年11月7日。雙方均承認有合同外外網(wǎng)工程未結(jié)算，雙方對該部分工程結(jié)算未達成一致意見。該工程現(xiàn)已經(jīng)全部交付并入住使用。期間，因該工程出現(xiàn)的質(zhì)量問題，業(yè)主向物業(yè)部門或開發(fā)商反映，有關(guān)單位對存在的質(zhì)量問題進行了部分修理，就是否存在質(zhì)量問題及應(yīng)當(dāng)支付維修費用的數(shù)額，雙方不能達成一致意見。
2008年7月16日，遵化城建向東合時代發(fā)出知會函，知會函記載：該工程于2007年11月15日竣工交付使用，并提出工期已過期123天主要原因是東合時代拖欠工程款造成。東合時代已支付遵化城建龍脈小區(qū)工程款數(shù)額為32998840元。2011年8月31日，河北博亞科技事務(wù)有限公司出具司法技術(shù)鑒定書，認定工程存在部分質(zhì)量問題并出具修復(fù)方案，唐山市唐新工程造價咨詢有限公司根據(jù)該修復(fù)方案出具鑒定意見：標(biāo)的物受損部位的維修費用為252800.58元。
關(guān)于龍脈小區(qū)4#、6#、7#樓建筑面積及按雙方約定計算工程價款雙方?jīng)]有異議，單價按合同約定價款670元／㎡計算，其中4#樓建筑面積10424.74㎡，工程造價6984575.8元，6#樓建筑面積6855.18㎡，工程造價4592970.6元，7#樓建筑面積5728.34㎡，工程造價3837987.8元。1#、2#樓在補充合同中雙方約定工程單價待定，此后雙方一直未達成協(xié)議。3#、5#樓遵化城建主張工程有增量變更，并在鑒定期間提供出具時間分別為2006年3月和2006年5月各兩套圖紙，雙方當(dāng)事人均提交的《檔案資料支領(lǐng)表（龍脈小區(qū)）》記載：龍脈3#、5#（改戶形后新圖）于2006年6月2日各支領(lǐng)一套全圖；2010年12月30日，在本院的調(diào)查核實過程中，該工程的設(shè)計單位天津市大地天方建筑設(shè)計有限公司認可遵化城建提交的兩份圖紙均系該單位出具，稱2006年5月的圖紙出具后，2006年3月的圖紙作廢。鑒定部門稱兩套圖紙系工程主體結(jié)構(gòu)發(fā)生根本性變化，不是工程增量的問題，無法對兩張圖紙工程量的增減做出鑒定，此后遵化城建與東合時代不能對按2006年5月圖紙施工的3#、5#樓工程的工程造價協(xié)商一致。雙方均認可該工程存在合同外外網(wǎng)工程，該工程由遵化城建實施完畢，雙方就該部分工程產(chǎn)生的工程款也不能達成一致意見，東合時代稱該部分工程沒有包含在合同之內(nèi)，不能列入本案一并審理。2011年8月26日，唐山市唐新工程造價咨詢有限公司出具鑒定意見：1、龍脈小區(qū)1#樓工程造價5631427.01元；2、2#樓工程造價為5547397.60元；3、3#樓工程造價為8733629.30元；4、5#樓工程造價5167169.51元，簽證部分43681.86元。以上合計25123305.28元。龍脈小區(qū)外網(wǎng)部分工程造價164447.56元。雙方當(dāng)事人對司法技術(shù)鑒定書均提出異議后，鑒定部門以書面和出庭接受質(zhì)詢的形式給予答復(fù)；東合時代堅持主張對于3#、5#樓不存在合同變更。
另查明：3#、5#樓的施工圖紙發(fā)生變化后，雙方未就3#、5#樓工程價款的結(jié)算形成新的協(xié)議，遵化城建也沒有提交證據(jù)證明其與東合時代就3#、5#樓圖紙變更后的工程價款進行過協(xié)商。省法院審理認為：關(guān)于3#、5#樓的結(jié)算依據(jù)，雙方均認可3#、5#樓的第二套圖紙是對整棟樓的重新安排設(shè)計，由原來的一梯兩戶改成一梯三戶。第二套圖紙作出后，第一套圖紙就作廢了。遵化城建在接到第二套圖之后，便按第二套圖紙進行施工。雙方并未就3#、5#樓圖紙修改后的工程價款問題進行重新約定。遵化城建也未提供證據(jù)證實其對補充合同中約定的3#、5#樓每平米670元的包干價提出過異議。遵化城建在反訴時計算3#、5#樓的工程價款也是按照每平米670元計算的。遵化城建的一系列行為應(yīng)視為其認可按照新圖紙施工的3#、5#樓仍然按照670元每平米計算工程款，故一審委托審計按照定額計算工程造價不當(dāng)，對3#、5#的工程價款應(yīng)重新計算。東合時代認可3#、5#的工程價款應(yīng)按每平米670元計算再加上增加變更部分的工程款，為避免訴訟周期較長給施工方造成更大的損失，將3#、5#樓增加變更部分之外的工程款進行確認，先行判決。東合時代和遵化城建對3#、5#樓的建筑面積未達成一致意見，鑒定報告對3#、5#樓的建筑面積也做出了測量，該報告中的數(shù)據(jù)較雙方提供的數(shù)據(jù)更為客觀真實，故采納鑒定報告中的數(shù)據(jù)。鑒定報告中3#樓為8915.53平米，5#樓為5289.77平米，按每平米670元計算，3#樓的工程價款為5973405.1元，5#樓的工程價款為3550175.9元。5#樓簽證部分43681.86元，雙方均認可，予以確認。1#、2#、4#、6#、7#樓的工程造價，雙方均無爭議，予以確認。綜上，東合時代應(yīng)給付遵化城建工程款36326069.23元，東合時代已支付遵化城建工程款數(shù)額為32998840元，東合時代還應(yīng)給付遵化城建工程款3327229.23元。3#、5#樓增加部分的工程造價及東合時代本訴部分發(fā)回一審重新審理。故判決：一、撤銷唐山市中級人民法院（2008）唐民初字第119號民事判決；二、河北東合時代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司于本判決生效之日起10日內(nèi)給付遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司工程款3327229.23元，并從2008年9月16日起按照中國人民銀行同期貸款利率標(biāo)準支付利息，至給付完畢之日止。……
一審經(jīng)重審查明：雙方當(dāng)事人均認可王瑞文系借用遵化城建的資質(zhì)與東合時代簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《龍脈小區(qū)施工補充合同》。重審審理中，東合時代提交了一份唐山正大工程造價咨詢有限公司工程造價咨詢報告書，證明本案工程按照國家規(guī)范合理工期應(yīng)是325天，補充合同約定的工期443天符合規(guī)范要求，系遵化城建造成了工期延誤。
一審認為：關(guān)于雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《龍脈小區(qū)施工補充合同》效力問題，雖然《建設(shè)工程施工合同》經(jīng)過公開招投標(biāo)、遵化城建中標(biāo)后該合同經(jīng)主管部門備案，但本案爭議合同均系王瑞文借用遵化城建的名義與東合時代簽訂的合同并實際施工，故本案爭議的兩份合同均不具有法律效力。關(guān)于東合時代主張的延期竣工違約金問題，因雙方所簽訂的合同無效，故東合時代所依據(jù)的要求遵化城建支付違約金的合同條款亦無效，且工期延誤系多種因素造成，因此，東合時代請求遵化城建支付違約金無事實及法律依據(jù)，本院不予支持。關(guān)于東合時代主張的修復(fù)費用，本院認為，河北博亞科技事務(wù)有限公司出具的司法技術(shù)鑒定書，認定工程存在部分質(zhì)量問題并出具修復(fù)方案，唐山市唐新工程造價咨詢有限公司根據(jù)該修復(fù)方案出具鑒定意見認定標(biāo)的物受損部位的維修費用為252800.58元，因該鑒定意見系法院依法委托，東合時代雖提交了維修及因維修而實際支出的費用證據(jù)，因該證據(jù)效力不足以對抗法院依法委托而由第三方出具的鑒定意見，故對東合時代該訴訟請求僅在鑒定意見修復(fù)費用為252800.58元限額內(nèi)予以支持。關(guān)于遵化城建及王瑞文主張的3#、5#樓工程款，已生效的省法院（2012）冀民一終字第1201-1號民事判決書認定按照新圖紙施工的3#、5#樓亦應(yīng)按照670元每平米計算工程款，且已依據(jù)鑒定意見所確認的3#、5#樓的施工面積判令東合時代按照每平米670元支付相應(yīng)價款及利息，因鑒定意見所認定的施工面積系遵化城建所實際完成工程的施工面積，故遵化城建訴請要求東合時代另行支付3#、5#樓按照造價標(biāo)準支付其工程款4377217.81元及相應(yīng)利息無事實及法律依據(jù)，不予支持。因雙方簽訂的合同均無效，故遵化城建要求東合時代支付違約金的請求不成立，對該主張不予支持。依據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、中華人民共和國合同法》第五十二條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項、第十二條第二款之規(guī)定，遂判決：一、本訴被告遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司于本判決生效后10日內(nèi)給付本訴原告河北東合時代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司修復(fù)費用252800.58元，并自2008年9月16日起按照中國人民銀行同期貸款利率標(biāo)準支付利息，至給付完畢之日止。二、駁回本訴原告河北東合時代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他訴訟請求。三、駁回反訴原告遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司的訴訟請求。
本訴案件受理費108533元，由河北東合時代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)103483元，由遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司負擔(dān)5050元；反訴案件受理費78328元，由遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司負擔(dān)33022元，由河北東合時代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)45306元；本訴案件鑒定費100000元由遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司負擔(dān)；反訴案件鑒定費230000元，由遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司負擔(dān)115000萬元，由河北東合時代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)115000元；保全費5000元由河北東合時代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)。
二審查明的事實與一審基本一致。

本院認為，關(guān)于應(yīng)按那份合同作為衡量雙方權(quán)利義務(wù)的問題，在本案已生效的（2012）冀民一終字第120—1號判決中工程價款是按照補充協(xié)議做出的判決，因此，應(yīng)按照補充協(xié)議作為雙方履行合同的依據(jù)。對于雙方是否存在違約，由于雙方約定的竣工日期不符，以及本案造成工期延誤的原因雙方均舉出諸多證據(jù)，以證明對方存在違約行為。因此，對于工期延誤，東合時代、遵化城建分別要求對方承擔(dān)違約責(zé)任的主張一審不予支持并無不當(dāng)。
關(guān)于對3號樓、5號樓增加變更部分工程價款如何理解計算的問題。本案生效判決已經(jīng)認定了3號、5號樓在圖紙變更后，工程款仍應(yīng)執(zhí)行補充合同約定的包干價670元／平米，按照鑒定部門出具的定額造價確定3號樓、5號樓工程款不當(dāng)。同時也按鑒定報告對3#、5#樓的建筑面積做出的測量數(shù)據(jù)確定了工程量，最終按照包干價670元／平米和鑒定部門確定的工程量作出判決，因此，本案已生效部分的判決按新圖紙并按包干價670元／平米計算工程款，已囊括遵化城建請求按照定額做出的鑒定結(jié)論支付工程款及利息的上訴主張，現(xiàn)在審理的本案已不能再涉及按照定額計算工程造價以及增加變更工程量的問題。本院發(fā)還部分是對3#、5#樓增加變更部分的工程造價進行審核、確認，應(yīng)理解為一梯三戶比一梯二戶因改變戶型增加的相應(yīng)費用。按照鑒定報告測算的數(shù)據(jù)，3號樓一梯三戶為4919平米，包括土建、給排水、采暖、電氣審定金額為4839084.39元，一梯三戶造價983.68元／平米。一梯二戶建筑面積3996.16平米，審定金額為3894544.91元，一梯二戶單價為974.57元／平米。對比3號樓一梯三戶比一梯兩戶每平米造價增加9.11元（983.68-974.57），總造價增加44815元（9.11元／平米＊一梯三戶的面積4919.37平米）。5#樓一梯三戶1457.88平米，審定金額為1463399.02元，單價為1003.79元／平米，一梯二戶建筑面積3840.89平米，造價3703770.49元，平米造價964.30元／平米。5號樓一梯三戶比一梯兩戶每平米造價增加39.49元（1003.79-964.3），總造價增加57571.68元（39.49元／平米＊1457.88）。3號樓、5號樓一梯三戶比一梯兩戶合計增加造價102386.6元。對此一梯三戶比一梯二戶因改變戶型增加的相應(yīng)費用，應(yīng)由東合時代給付遵化城建。
關(guān)于維修的問題，東合時代主張的修復(fù)費用，一審以鑒定單位出具的司法技術(shù)鑒定書，認定工程存在部分質(zhì)量問題并出具修復(fù)方案，唐山市唐新工程造價咨詢有限公司根據(jù)該修復(fù)方案出具鑒定意見認定標(biāo)的物受損部位的維修費用為252800.58元，一審按照鑒定判決并無不當(dāng)。綜上，原判認定事實基本清楚，但遺漏了本院發(fā)還部分對3#、5#樓增加變更部分即一梯三戶比一梯二戶因改變戶型增加的相應(yīng)費用102386.6元，應(yīng)予糾正。本案雙方相互給付金錢的義務(wù)部分相抵后為遵化市建給付東合時代150413.98元。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：

一、變更唐山市中級人民法院（2013）唐民重字第4號民事判決第一項為：本訴被告遵化市城鎮(zhèn)建筑工程有限責(zé)任公司于本判決生效后10日內(nèi)給付本訴原告河北東合時代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司修復(fù)費用150413.98元，并自2008年9月16日起按照中國人民銀行同期貸款利率支付利息至給付完畢之日止。
二、維持唐山市中級人民法院（2013）唐民重字第4號民事判決二、三項。
一審訴訟費的負擔(dān)不變，二審本訴案件受理費108533元，由河北東合時代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)，二審反訴案件受理費43774元，由遵化市城建建筑工程有限責(zé)任公司負擔(dān)41474元，由河北東合時代房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負擔(dān)2300元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王建偉 代理審判員　　宣建新 代理審判員　　吳曉慧

書記員：申毅