武漢群翔軟件有限公司
趙向東
石覓詮（湖北恒康律師事務(wù)所）
上海澳培加實(shí)業(yè)有限公司
許智淵（上海原本律師事務(wù)所）
駱文思（上海原本律師事務(wù)所）

上訴人（原審被告）:武漢群翔軟件有限公司，住所地湖北省武漢市東湖新技術(shù)開發(fā)區(qū)東信路光谷創(chuàng)業(yè)街特1棟2單元8層06號(hào)。
法定代表人:ＸＸ，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:趙向東，該公司員工。
委托訴訟代理人:石覓詮，湖北恒康律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:上海澳培加實(shí)業(yè)有限公司，住所地上海市嘉定區(qū)曹安公路1899號(hào)3331室、3332室。
法定代表人:曹雯洋，該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人:許智淵，上海原本律師事務(wù)所律師。
委托訴訟代理人:駱文思，上海原本律師事務(wù)所律師。
上訴人武漢群翔軟件有限公司（以下簡(jiǎn)稱群翔公司）因與被上訴人上海澳培加實(shí)業(yè)有限公司（以下簡(jiǎn)稱澳培加公司）技術(shù)合同糾紛一案，不服湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2016）鄂01民初1994號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2017年2月8日立案后，依法組成合議庭，于2017年2月28日公開開庭審理了本案。
上訴人群翔公司的法定代表人ＸＸ，委托訴訟代理人趙向東、石覓詮，被上訴人澳培加公司的委托訴訟代理人駱文思到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
群翔公司上訴請(qǐng)求:改判駁回被上訴人澳培加公司的全部訴訟請(qǐng)求，一、二審案件受理費(fèi)由被上訴人澳培加公司負(fù)擔(dān)。
事實(shí)和理由:一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，本案中違約方為被上訴人，而非上訴人。
本案中，雖然雙方當(dāng)事人在所簽訂的協(xié)議中有對(duì)功能進(jìn)行框架性的約定，但在計(jì)算機(jī)軟件行業(yè)，僅憑此約定尚不能進(jìn)行開發(fā)，必須由雙方對(duì)細(xì)節(jié)、風(fēng)格以及數(shù)據(jù)等方面作出具體的確認(rèn)，才能進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的開發(fā)。
由于合同簽訂后，被上訴人澳培加公司一直未最終確認(rèn)方案，導(dǎo)致上訴人群翔公司無法進(jìn)行軟件開發(fā)，因此本案中違約方是被上訴人澳培加公司。
同時(shí)，從一審中被上訴人澳培加公司提交的證據(jù)3即郵件內(nèi)容，也能認(rèn)定導(dǎo)致遲延履行的原因在被上訴人澳培加公司。
綜上，一審判決認(rèn)定上訴人違約錯(cuò)誤，應(yīng)予改判。
澳培加公司辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，請(qǐng)求維持一審判決。
澳培加公司向一審法院起訴請(qǐng)求:1、解除澳培加公司與群翔公司之間簽訂的《ShopNuml分銷門戶系統(tǒng)移動(dòng)客戶端APP項(xiàng)目定制協(xié)議》（以下簡(jiǎn)稱《協(xié)議》）；2、群翔公司退還澳培加公司合同款項(xiàng)86400元（人民幣，下同）；3、群翔公司向澳培加公司支付違約金11792元（自2015年7月11日起算至2015年9月16日，每日按合同總金額0.1%計(jì)算）；4、群翔公司向澳培加公司支付利息（自2015年9月17日起算至群翔公司實(shí)際還清之日，以86400元為基數(shù)，按銀行同期貸款利率計(jì)算）；5、由群翔公司承擔(dān)本案訴訟費(fèi)。
一審法院審理查明，2015年5月5日，澳培加公司（甲方）、群翔公司（乙方）簽訂一份《協(xié)議》。
該協(xié)議約定:乙方為甲方定制開發(fā)ShopNuml分銷門戶系統(tǒng)移動(dòng)客戶端APP，并提供技術(shù)服務(wù)。
服務(wù)價(jià)格為移動(dòng)客戶端48000元，功能定制128000元；自簽訂合同起甲方支付移動(dòng)客戶端款項(xiàng)48000元以及功能定制30%款項(xiàng)38400元，共計(jì)86400元。
乙方收到款項(xiàng)后，為甲方配置標(biāo)準(zhǔn)版移動(dòng)APP，并針對(duì)甲方定制需求進(jìn)行項(xiàng)目原型確認(rèn)以及項(xiàng)目進(jìn)度周期表；乙方于7月10日前將定制功能更新到甲方站點(diǎn)，甲方在3個(gè)工作日內(nèi)支付定制項(xiàng)目款項(xiàng)的50%即64000元；雙方對(duì)系統(tǒng)功能交接定制功能后，在20個(gè)工作日驗(yàn)收無誤后，支付定制款項(xiàng)的20%，即25600元。
雙方約定正常使用產(chǎn)品交付期為2015年7月10號(hào)，如果因乙方原因?qū)е卵悠诮桓叮瑒t從7月20日起，每延期1天，乙方支付給甲方合同總額0.1%/每天的違約金，超過2015年8月20號(hào)還未交付該定制功能產(chǎn)品給甲方，甲方有權(quán)單方面取消合同，乙方無條件退回甲方已支付的所有款項(xiàng)。
協(xié)議還對(duì)手機(jī)客戶端功能需求進(jìn)行了功能描述。
2015年4月30日，澳培加公司依約向群翔公司支付86400元。
2015年9月16日，群翔公司向澳培加公司發(fā)送郵件，要求澳培加公司對(duì)其發(fā)送的【澳培加】項(xiàng)目APP需求文檔予以確認(rèn)，以便項(xiàng)目進(jìn)入開發(fā)階段。
澳培加公司則于同日向群翔公司回復(fù)郵件稱，按照雙方合同約定，群翔公司交付約定項(xiàng)目的期限是7月20日，且需求已經(jīng)全部溝通確認(rèn)完成，目前還要其確認(rèn)需求顯已是違約，同時(shí)，群翔公司遲遲沒有交付軟件，已耽誤其項(xiàng)目進(jìn)度造成損失，現(xiàn)依據(jù)合同第（七.6）條的約定要求解除合同，并要求群翔公司退回費(fèi)用以及承擔(dān)違約責(zé)任。
一審法院認(rèn)為，本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)為:1、延遲履行的責(zé)任由誰承擔(dān)；2、本案協(xié)議應(yīng)否被解除以及責(zé)任承擔(dān)。
澳培加公司、群翔公司就涉案ShopNuml分銷門戶系統(tǒng)移動(dòng)客戶端APP項(xiàng)目定制達(dá)成一致，并在協(xié)議上簽字、蓋章。
該協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容并不違法，該協(xié)議合法、有效，對(duì)當(dāng)事人雙方均具有約束力。
雙方均應(yīng)按照協(xié)議約定，全面適當(dāng)履行合同。
關(guān)于延遲履行的責(zé)任。
本案協(xié)議簽訂時(shí)，澳培加公司已經(jīng)依約支付第一期款項(xiàng)86400元，群翔公司本應(yīng)按合同約定在7月10日前交付定制產(chǎn)品，但直到2015年9月16日也未交付。
群翔公司辯稱未交付的原因是項(xiàng)目需求澳培加公司未予以確認(rèn)，但未提交相應(yīng)證據(jù)，且從《協(xié)議》中的功能及服務(wù)文檔附件看，雙方在簽訂協(xié)議時(shí)，已經(jīng)對(duì)產(chǎn)品功能需求進(jìn)行了約定。
同時(shí)，從協(xié)議約定的履行時(shí)間看，約定的是2015年7月10日前交付產(chǎn)品，而2015年8月20日仍未交付功能產(chǎn)品的，澳培加公司有權(quán)單方解除合同，群翔公司的延遲履行已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了協(xié)議約定，若按群翔公司主張的2015年9月16日雙方對(duì)產(chǎn)品需求仍未明確，也即是雙方對(duì)協(xié)議約定進(jìn)行了重大變更，但澳培加公司并不認(rèn)可有此變更，群翔公司也未有證據(jù)證明有此變更，群翔公司的主張一審法院不予支持。
關(guān)于協(xié)議應(yīng)否被解除以及解除后的責(zé)任承擔(dān)。
本案中，雙方明確約定超過2015年8月20日還未交付產(chǎn)品的，澳培加公司有權(quán)單方面取消合同，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條 ?第二款 ?“當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。
解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同”之規(guī)定，澳培加公司有權(quán)請(qǐng)求解除涉案合同，澳培加公司該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，一審法院予以支持。
同時(shí)，協(xié)議中對(duì)違約金進(jìn)行了約定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條 ?“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施、并有權(quán)要求賠償損失”之規(guī)定，澳培加公司有權(quán)要求群翔公司返還已支付的價(jià)款并按照協(xié)議約定承擔(dān)違約金，對(duì)澳培加公司的相關(guān)訴訟請(qǐng)求，予以支持。
澳培加公司還要求群翔公司支付應(yīng)返還價(jià)款對(duì)應(yīng)的利息，因資金被群翔公司占用期間確有利息損失，該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，一審法院予以支持。
綜上，經(jīng)合議庭評(píng)議，一審法院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第九十三條 ?第二款 ?、第九十七條 ?，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百四十二條 ?的規(guī)定，判決:一、解除澳培加公司與群翔公司之間于2015年5月5日簽訂的涉案《ShopNuml分銷門戶系統(tǒng)移動(dòng)客戶端APP項(xiàng)目定制協(xié)議》；二、群翔公司應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)返還澳培加公司合同款86400元；三、群翔公司應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)向澳培加公司支付違約金11792元；四、群翔公司應(yīng)于判決生效后十日內(nèi)向澳培加公司支付利息損失（自2015年9月17日至合同預(yù)付款86400元償清之日止，以86400元為基數(shù)，按銀行同期貸款利率計(jì)算）。
如群翔公司未按判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，則應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定，加倍支付遲延履行債務(wù)部分的滯納金。
本案一審案件受理費(fèi)2255元，由群翔公司負(fù)擔(dān)。
此款澳培加公司起訴時(shí)已預(yù)繳，群翔公司應(yīng)將該款連同上述判決款項(xiàng)一并支付給澳培加公司。
本院二審期間，群翔公司提交了三份新證據(jù):
證據(jù)一、群翔公司與澳培加公司之間的往來郵件記錄（時(shí)間從2015年5月22日至2015年9月16日），擬證明涉案《協(xié)議》簽訂后，群翔公司一直在與澳培加公司就軟件功能需求進(jìn)行溝通，而澳培加公司始終未予確認(rèn)，導(dǎo)致群翔公司不能進(jìn)行下一步開發(fā)工作；
證據(jù)二、群翔公司編寫的《用戶需求說明書》；證據(jù)三、群翔公司開發(fā)的軟件模型，以上兩份證據(jù)擬共同證明涉案《協(xié)議》簽訂后，群翔公司已完成部分產(chǎn)出，為澳培加公司編寫了《用戶需求說明書》，設(shè)計(jì)了軟件模型，并通過郵箱發(fā)送給了澳培加公司。
澳培加公司未提交新證據(jù)。
庭審后，本院組織雙方當(dāng)事人對(duì)群翔公司提交的證據(jù)進(jìn)行了勘驗(yàn)。
澳培加公司質(zhì)證認(rèn)為，群翔公司二審提供的證據(jù)均不屬于新證據(jù)。
證據(jù)一中2015年6月27日的郵件內(nèi)容不完整，對(duì)其真實(shí)性不予確認(rèn)，其余郵件內(nèi)容真實(shí)性無異議。
但從郵件內(nèi)容中可以看出，群翔公司的目的是要求變更合同附件內(nèi)容而并非所謂的要求確認(rèn)，澳培加公司無須對(duì)變更了的功能需求進(jìn)行確認(rèn)；對(duì)證據(jù)二、證據(jù)三的真實(shí)性予以認(rèn)可，但認(rèn)為該《用戶需求說明書》及軟件模型中的功能與雙方《協(xié)議》約定的產(chǎn)品功能有很多不同，并非雙方約定的軟件需求。
本院審查認(rèn)為，群翔公司二審中提交的三份新證據(jù)，經(jīng)本院組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行勘驗(yàn)，其真實(shí)性可以認(rèn)定。
關(guān)于澳培加公司提出的上述證據(jù)超出舉證期限的問題，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》的解釋》第一百零二條 ?第二款 ?規(guī)定，當(dāng)事人非因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)采納，并對(duì)當(dāng)事人予以訓(xùn)誡。
群翔公司二審所舉證據(jù)，雖屬逾期提供，但其提供了較為合理解釋，并非故意或重大過失不提供，且上述證據(jù)與本案基本事實(shí)有關(guān)，故對(duì)上述證據(jù)，本院予以采納。
二審查明，一審法院查明的事實(shí)屬實(shí)，本院依法予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人所簽《協(xié)議》合法有效，雙方均應(yīng)按照約定履行各自義務(wù)。
《協(xié)議》第（三）條約定，群翔公司應(yīng)于2015年7月10日前將定制功能更新到澳培加公司站點(diǎn)；第（七）條約定，群翔公司超過2015年8月20日還未交付該定制功能產(chǎn)品給澳培加公司，澳培加公司有權(quán)單方面解除合同。
群翔公司直至2016年5月澳培加公司起訴時(shí)，仍未向澳培加公司交付定制功能產(chǎn)品，故澳培加公司依據(jù)約定請(qǐng)求解除涉案《協(xié)議》，理由成立，應(yīng)予支持。
關(guān)于《協(xié)議》解除后的責(zé)任承擔(dān)問題。
《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條 ?規(guī)定:“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取補(bǔ)救措施，并要求賠償損失”。
本案中，雙方簽訂《協(xié)議》時(shí)，澳培加公司已經(jīng)依約向群翔公司支付首付款86400元。
對(duì)于該款項(xiàng)應(yīng)否退還的問題，群翔公司稱，合同僅對(duì)定制產(chǎn)品的功能需求進(jìn)行了框架性約定，合同簽訂后，群翔公司按照雙方進(jìn)一步溝通的內(nèi)容對(duì)功能需求不斷調(diào)整，并將最終的定制產(chǎn)品《用戶需求說明書》及軟件模型發(fā)給了澳培加公司，但澳培加公司始終不確認(rèn)，導(dǎo)致群翔公司無法進(jìn)行下一步開發(fā)。
群翔公司為涉案定制產(chǎn)品大量投入，且向澳培加公司交付了部分產(chǎn)出，故首付款不應(yīng)退還；澳培加公司則認(rèn)為，合同明確約定了定制產(chǎn)品的功能需求，之后雙方之間的溝通是因?yàn)槿合韫炯夹g(shù)人員開發(fā)軟件時(shí)無法達(dá)到約定的功能，雙方為此溝通解決方案，澳培加公司并沒有同意變更合同約定。
群翔公司要求澳培加公司確認(rèn)的是變更了的功能需求，澳培加公司當(dāng)然不予認(rèn)可。
因群翔公司未按期向澳培加公司交付定制功能產(chǎn)品，故群翔公司應(yīng)退還已收取的款項(xiàng)。
本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人在所簽《協(xié)議》的“功能及服務(wù)文檔附件”中明確約定了產(chǎn)品功能需求，二審中雙方也均認(rèn)可群翔公司向澳培加公司發(fā)送的《用戶需求說明書》及軟件模型與合同約定的功能需求并不相同。
雖然從本院二審查明的事實(shí)來看，《協(xié)議》簽訂后，雙方確實(shí)就定制產(chǎn)品的功能需求有過進(jìn)一步的溝通，但僅根據(jù)郵件內(nèi)容，尚不足以認(rèn)定雙方當(dāng)事人協(xié)商一致變更了合同約定的功能需求，即群翔公司主張其系根據(jù)雙方協(xié)商變更的結(jié)果進(jìn)行設(shè)計(jì)，并已有部分產(chǎn)出，并無充分證據(jù)證明。
涉案《協(xié)議》中明確約定，超過2015年8月20日群翔公司還未交付定制功能產(chǎn)品給澳培加公司，澳培加公司有權(quán)單方面取消合同，群翔公司無條件退回澳培加公司已支付的所有款項(xiàng)，故涉案《協(xié)議》解除后，群翔公司應(yīng)將收取的首付款退還澳培加公司，群翔公司認(rèn)為該首付款不應(yīng)退還的上訴理由不能成立。
關(guān)于違約責(zé)任的認(rèn)定問題。
《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條 ?第二款 ?規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。
本案中，雙方所簽《協(xié)議》的內(nèi)容為定制開發(fā)軟件，在履行過程中，必然會(huì)涉及到定制產(chǎn)品的具體功能和甲方實(shí)際需求的確定，以及需求可能會(huì)變化等相關(guān)問題，因此，雙方當(dāng)事人在依約履行各自義務(wù)的同時(shí)，都應(yīng)本著促使《協(xié)議》全面順利履行的原則，相互協(xié)助配合。
群翔公司未在合同約定期限交付定制功能產(chǎn)品，其行為構(gòu)成違約。
但根據(jù)本院二審查明的事實(shí)，涉案《協(xié)議》簽訂后，雙方當(dāng)事人確實(shí)通過發(fā)送郵件方式對(duì)定制產(chǎn)品的功能需求進(jìn)行過溝通。
雖然群翔公司無充分證據(jù)證明其最終提交的軟件模型系依雙方協(xié)商變更的功能需求設(shè)計(jì)，但澳培加公司作為一方當(dāng)事人，在群翔公司多次請(qǐng)求其確認(rèn)功能需求的情況下，既不明確回復(fù)確認(rèn)，也不告知群翔公司具體功能需求，怠于行使通知、協(xié)助義務(wù)，其行為明顯有違《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條 ?的規(guī)定，澳培加公司對(duì)本案合同遲延履行的后果也應(yīng)負(fù)有一定責(zé)任。
一審法院認(rèn)定遲延履行系群翔公司一方造成，群翔公司應(yīng)承擔(dān)違約金并承擔(dān)首付款資金占用利息損失不當(dāng)，本院予以糾正。
綜上，一審判決認(rèn)定部分事實(shí)不清，致實(shí)體處理部分不當(dāng)，群翔公司的上訴請(qǐng)求部分成立。
經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2016）鄂01民初1994號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)；
二、撤銷湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2016）鄂01民初1994號(hào)民事判決第三項(xiàng)、第四項(xiàng)；
三、駁回上海澳培加實(shí)業(yè)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如武漢群翔軟件有限公司未按本判決指定的期間履行判決確定的給付金錢義務(wù)，則應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案一、二審案件受理費(fèi)各2255元，共計(jì)4510元，由武漢群翔軟件有限公司負(fù)擔(dān)3157元，上海澳培加實(shí)業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)1353元。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，本案雙方當(dāng)事人所簽《協(xié)議》合法有效，雙方均應(yīng)按照約定履行各自義務(wù)。
《協(xié)議》第（三）條約定，群翔公司應(yīng)于2015年7月10日前將定制功能更新到澳培加公司站點(diǎn)；第（七）條約定，群翔公司超過2015年8月20日還未交付該定制功能產(chǎn)品給澳培加公司，澳培加公司有權(quán)單方面解除合同。
群翔公司直至2016年5月澳培加公司起訴時(shí)，仍未向澳培加公司交付定制功能產(chǎn)品，故澳培加公司依據(jù)約定請(qǐng)求解除涉案《協(xié)議》，理由成立，應(yīng)予支持。
關(guān)于《協(xié)議》解除后的責(zé)任承擔(dān)問題。
《中華人民共和國(guó)合同法》第九十七條 ?規(guī)定:“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取補(bǔ)救措施，并要求賠償損失”。
本案中，雙方簽訂《協(xié)議》時(shí)，澳培加公司已經(jīng)依約向群翔公司支付首付款86400元。
對(duì)于該款項(xiàng)應(yīng)否退還的問題，群翔公司稱，合同僅對(duì)定制產(chǎn)品的功能需求進(jìn)行了框架性約定，合同簽訂后，群翔公司按照雙方進(jìn)一步溝通的內(nèi)容對(duì)功能需求不斷調(diào)整，并將最終的定制產(chǎn)品《用戶需求說明書》及軟件模型發(fā)給了澳培加公司，但澳培加公司始終不確認(rèn)，導(dǎo)致群翔公司無法進(jìn)行下一步開發(fā)。
群翔公司為涉案定制產(chǎn)品大量投入，且向澳培加公司交付了部分產(chǎn)出，故首付款不應(yīng)退還；澳培加公司則認(rèn)為，合同明確約定了定制產(chǎn)品的功能需求，之后雙方之間的溝通是因?yàn)槿合韫炯夹g(shù)人員開發(fā)軟件時(shí)無法達(dá)到約定的功能，雙方為此溝通解決方案，澳培加公司并沒有同意變更合同約定。
群翔公司要求澳培加公司確認(rèn)的是變更了的功能需求，澳培加公司當(dāng)然不予認(rèn)可。
因群翔公司未按期向澳培加公司交付定制功能產(chǎn)品，故群翔公司應(yīng)退還已收取的款項(xiàng)。
本院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人在所簽《協(xié)議》的“功能及服務(wù)文檔附件”中明確約定了產(chǎn)品功能需求，二審中雙方也均認(rèn)可群翔公司向澳培加公司發(fā)送的《用戶需求說明書》及軟件模型與合同約定的功能需求并不相同。
雖然從本院二審查明的事實(shí)來看，《協(xié)議》簽訂后，雙方確實(shí)就定制產(chǎn)品的功能需求有過進(jìn)一步的溝通，但僅根據(jù)郵件內(nèi)容，尚不足以認(rèn)定雙方當(dāng)事人協(xié)商一致變更了合同約定的功能需求，即群翔公司主張其系根據(jù)雙方協(xié)商變更的結(jié)果進(jìn)行設(shè)計(jì)，并已有部分產(chǎn)出，并無充分證據(jù)證明。
涉案《協(xié)議》中明確約定，超過2015年8月20日群翔公司還未交付定制功能產(chǎn)品給澳培加公司，澳培加公司有權(quán)單方面取消合同，群翔公司無條件退回澳培加公司已支付的所有款項(xiàng)，故涉案《協(xié)議》解除后，群翔公司應(yīng)將收取的首付款退還澳培加公司，群翔公司認(rèn)為該首付款不應(yīng)退還的上訴理由不能成立。
關(guān)于違約責(zé)任的認(rèn)定問題。
《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條 ?第二款 ?規(guī)定:“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)”。
本案中，雙方所簽《協(xié)議》的內(nèi)容為定制開發(fā)軟件，在履行過程中，必然會(huì)涉及到定制產(chǎn)品的具體功能和甲方實(shí)際需求的確定，以及需求可能會(huì)變化等相關(guān)問題，因此，雙方當(dāng)事人在依約履行各自義務(wù)的同時(shí)，都應(yīng)本著促使《協(xié)議》全面順利履行的原則，相互協(xié)助配合。
群翔公司未在合同約定期限交付定制功能產(chǎn)品，其行為構(gòu)成違約。
但根據(jù)本院二審查明的事實(shí)，涉案《協(xié)議》簽訂后，雙方當(dāng)事人確實(shí)通過發(fā)送郵件方式對(duì)定制產(chǎn)品的功能需求進(jìn)行過溝通。
雖然群翔公司無充分證據(jù)證明其最終提交的軟件模型系依雙方協(xié)商變更的功能需求設(shè)計(jì)，但澳培加公司作為一方當(dāng)事人，在群翔公司多次請(qǐng)求其確認(rèn)功能需求的情況下，既不明確回復(fù)確認(rèn)，也不告知群翔公司具體功能需求，怠于行使通知、協(xié)助義務(wù)，其行為明顯有違《中華人民共和國(guó)合同法》第六十條 ?的規(guī)定，澳培加公司對(duì)本案合同遲延履行的后果也應(yīng)負(fù)有一定責(zé)任。
一審法院認(rèn)定遲延履行系群翔公司一方造成，群翔公司應(yīng)承擔(dān)違約金并承擔(dān)首付款資金占用利息損失不當(dāng)，本院予以糾正。
綜上，一審判決認(rèn)定部分事實(shí)不清，致實(shí)體處理部分不當(dāng)，群翔公司的上訴請(qǐng)求部分成立。

經(jīng)合議庭評(píng)議，依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（二）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、維持湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2016）鄂01民初1994號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第二項(xiàng)；
二、撤銷湖北省武漢市中級(jí)人民法院（2016）鄂01民初1994號(hào)民事判決第三項(xiàng)、第四項(xiàng)；
三、駁回上海澳培加實(shí)業(yè)有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如武漢群翔軟件有限公司未按本判決指定的期間履行判決確定的給付金錢義務(wù)，則應(yīng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本案一、二審案件受理費(fèi)各2255元，共計(jì)4510元，由武漢群翔軟件有限公司負(fù)擔(dān)3157元，上海澳培加實(shí)業(yè)有限公司負(fù)擔(dān)1353元。

審判長(zhǎng)：文利紅

書記員：楊羽