武漢粵港小某餐飲管理有限公司
洪偉（北京金臺(tái)（武漢）律師事務(wù)所）
袁明（北京金臺(tái)（武漢）律師事務(wù)所）
周文學(xué)
吳東升（湖北建祥升律師事務(wù)所）

原告:武漢粵港小某餐飲管理有限公司，住所地:武漢市武昌區(qū)南國首義廣場首義匯商鋪第二層35、36、37、38號(hào)。
法定代表人:陶響，總經(jīng)理。
委托代理人:洪偉，北京金臺(tái)（武漢）律師事務(wù)所律師，系特別授權(quán)。
委托代理人:袁明，北京金臺(tái)（武漢）律師事務(wù)所律師，系特別授權(quán)。
被告:周文學(xué)。
委托代理人:吳東升，湖北建祥升律師事務(wù)所律師，系特別授權(quán)。
原告武漢粵港小某餐飲管理有限公司（以下簡稱粵港公司）與被告周文學(xué)勞動(dòng)爭議糾紛一案，本院于2014年9月3日受理后，依法由審判員張莉萍適用簡易程序，于2014年10月21日對(duì)該案公開開庭進(jìn)行了審理。原告粵港公司的委托代理人洪偉、袁明、被告周文學(xué)及其委托代理人吳東升到庭參加了訴訟。本案經(jīng)雙方當(dāng)事人庭外調(diào)解未達(dá)成一致協(xié)議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明:2013年9月4日，周文學(xué)經(jīng)廚師長黃明新介紹到粵港公司處擔(dān)任廚師一職，口頭約定月工資標(biāo)準(zhǔn)為5000元?；浉酃疚磁c其簽訂書面勞動(dòng)合同，也未為其繳納社會(huì)保險(xiǎn)。2013年11月7日，廚師長黃明新向粵港公司口頭提出離職，周文學(xué)隨同黃明新于11月8日一同離職。周文學(xué)在粵港公司的正常工作時(shí)間為65天。庭審中，原、被告雙方當(dāng)事人對(duì)周文學(xué)的離職時(shí)間為2013年11月8日的事實(shí)無異議。
本院認(rèn)為:關(guān)于原、被告之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系的問題。依據(jù)勞社部發(fā)（2005）12號(hào)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立:（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證:（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊(cè)）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；（二）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“服務(wù)證”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動(dòng)者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證，即工資表、考勤表等由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。被告周文學(xué)于2013年9月4日經(jīng)廚師長黃明新介紹到粵港公司從事廚師工作?；浉酃菊杏弥芪膶W(xué)雖未訂立書面勞動(dòng)合同，但周文學(xué)受粵港公司的勞動(dòng)管理，從事粵港公司安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)，周文學(xué)擔(dān)任廚師所提供的勞動(dòng)是粵港公司業(yè)務(wù)的組成部分，且結(jié)合粵港公司提交的考勤表、廣東廚房到店時(shí)間記錄清單、原告在仲裁庭審中的質(zhì)證意見、在本院庭審中的當(dāng)庭陳述以及本案相關(guān)事實(shí)，可以認(rèn)定被告周文學(xué)于2013年9月4日起即與原告粵港公司建立勞動(dòng)關(guān)系，因原、被告雙方在庭審中對(duì)被告周文學(xué)的離職時(shí)間為2013年11月8日不持異議，故本院認(rèn)定周文學(xué)在2013年9月4日至2013年11月7日期間存在勞動(dòng)關(guān)系。
關(guān)于原、被告之間約定的月工資標(biāo)準(zhǔn)的問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條 ?的規(guī)定，在勞動(dòng)爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。本院當(dāng)庭要求被告于開庭后三日內(nèi)向本院提交向周文學(xué)發(fā)放工資的工資單，但被告拒不提交，被告應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。根據(jù)被告的當(dāng)庭陳述，被告對(duì)實(shí)際發(fā)放周文學(xué)2013年9月的工資4000元無異議，并認(rèn)可該月因存在顧客退菜導(dǎo)致原材料損失而扣除周文學(xué)20%工資的事實(shí)，故可推算被告周文學(xué)的工資標(biāo)準(zhǔn)為5000元（4000元÷80%）。根據(jù)原告在仲裁庭審中的質(zhì)證意見、在本院庭審中的當(dāng)庭陳述，以及昌勞人仲裁字（2014）第243號(hào)仲裁裁決書認(rèn)定的相關(guān)事實(shí)，可以認(rèn)定被告周文學(xué)的工資標(biāo)準(zhǔn)為5000元。
關(guān)于原告粵港公司是否應(yīng)向周文學(xué)支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資差額、拖欠的工資、加班費(fèi)的問題。依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十條 ?的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。本案中，原、被告雙方勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間為2013年9月4日至2013年11月8日，原告粵港公司未足額向其發(fā)放工資，應(yīng)依法予以支付，即還應(yīng)向周文學(xué)支付工資3590.70元（5000元／月×2個(gè)月-4000元-3099元＋5000元／月÷21.75天／月×3天），故對(duì)原告粵港公司不向被告周文學(xué)支付工資的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。
依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十條 ?、第八十二條 ?的規(guī)定，用人單位應(yīng)該自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同，超過一個(gè)月不滿一年未訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。本案中，2013年9月4日，周文學(xué)與粵港公司建立勞動(dòng)關(guān)系，粵港公司應(yīng)當(dāng)在2013年10月4日之前與周文學(xué)簽訂書面勞動(dòng)合同，但該公司一直未與周文學(xué)簽訂書面勞動(dòng)合同，應(yīng)向周文學(xué)支付2013年10月4日至2013年11月7日期間的未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額，周文學(xué)的月工資標(biāo)準(zhǔn)為5000元，粵港公司應(yīng)向其支付未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額5689.70元（5000元／月×1個(gè)月＋5000元／月÷21.75天／月×3天），故對(duì)原告粵港公司請(qǐng)求不向被告周文學(xué)支付其未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資差額的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。
依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十四條 ?的規(guī)定，法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。本案中，2013年9月19日的中秋節(jié)和2013年的10月1日至10月3日國慶節(jié)期間的共計(jì)4天法定休假日內(nèi)，周文學(xué)正常工作，粵港公司未支付其加班工資，應(yīng)依法予以支付，即應(yīng)向周文學(xué)支付加班工資為2758.60元（5000元／月÷21.75天／月×4天×300%），故對(duì)判決原告粵港公司不向被告周文學(xué)支付加班費(fèi)的請(qǐng)求，本院不予支持。
據(jù)此，參照勞社部發(fā)（2005）12號(hào)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》、依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十四條 ?、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十條 ?、第三十條 ?第一款 ?、第八十二條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?、第一百四十二條 ?、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條 ?之規(guī)定，判決如下:
一、原告武漢粵港小某餐飲管理有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向被告周文學(xué)支付工資3590.70元；
二、原告武漢粵港小某餐飲管理有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向被告周文學(xué)支付2013年10月至2013年11月7日未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資差額5689.70元；
三、原告武漢粵港小某餐飲管理有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向被告周文學(xué)支付加班費(fèi)2758.60元；
四、駁回原告武漢粵港小某餐飲管理有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
本案案件受理費(fèi)10元，應(yīng)減半收取5元，本院予以免收。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省武漢市中級(jí)人民法院。上訴人在提交上訴狀時(shí)預(yù)交上訴費(fèi)10元，款匯武漢市中級(jí)人民法院。戶名:武漢市財(cái)政局非稅收入?yún)R繳專戶——市中院訴訟費(fèi)分戶；賬戶:07×××93；開戶行:農(nóng)行武漢市民航東路分理處，行號(hào):832886。上訴人在上訴期滿后七日內(nèi)未預(yù)交訴訟費(fèi)的，按自動(dòng)撤回上訴處理。

本院認(rèn)為:關(guān)于原、被告之間是否存在勞動(dòng)關(guān)系的問題。依據(jù)勞社部發(fā)（2005）12號(hào)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》，用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立:（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證:（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊(cè)）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；（二）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“服務(wù)證”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動(dòng)者的證言等。其中，（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證，即工資表、考勤表等由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。被告周文學(xué)于2013年9月4日經(jīng)廚師長黃明新介紹到粵港公司從事廚師工作?；浉酃菊杏弥芪膶W(xué)雖未訂立書面勞動(dòng)合同，但周文學(xué)受粵港公司的勞動(dòng)管理，從事粵港公司安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)，周文學(xué)擔(dān)任廚師所提供的勞動(dòng)是粵港公司業(yè)務(wù)的組成部分，且結(jié)合粵港公司提交的考勤表、廣東廚房到店時(shí)間記錄清單、原告在仲裁庭審中的質(zhì)證意見、在本院庭審中的當(dāng)庭陳述以及本案相關(guān)事實(shí)，可以認(rèn)定被告周文學(xué)于2013年9月4日起即與原告粵港公司建立勞動(dòng)關(guān)系，因原、被告雙方在庭審中對(duì)被告周文學(xué)的離職時(shí)間為2013年11月8日不持異議，故本院認(rèn)定周文學(xué)在2013年9月4日至2013年11月7日期間存在勞動(dòng)關(guān)系。
關(guān)于原、被告之間約定的月工資標(biāo)準(zhǔn)的問題。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條 ?的規(guī)定，在勞動(dòng)爭議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。本院當(dāng)庭要求被告于開庭后三日內(nèi)向本院提交向周文學(xué)發(fā)放工資的工資單，但被告拒不提交，被告應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。根據(jù)被告的當(dāng)庭陳述，被告對(duì)實(shí)際發(fā)放周文學(xué)2013年9月的工資4000元無異議，并認(rèn)可該月因存在顧客退菜導(dǎo)致原材料損失而扣除周文學(xué)20%工資的事實(shí)，故可推算被告周文學(xué)的工資標(biāo)準(zhǔn)為5000元（4000元÷80%）。根據(jù)原告在仲裁庭審中的質(zhì)證意見、在本院庭審中的當(dāng)庭陳述，以及昌勞人仲裁字（2014）第243號(hào)仲裁裁決書認(rèn)定的相關(guān)事實(shí)，可以認(rèn)定被告周文學(xué)的工資標(biāo)準(zhǔn)為5000元。
關(guān)于原告粵港公司是否應(yīng)向周文學(xué)支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資差額、拖欠的工資、加班費(fèi)的問題。依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第三十條 ?的規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同約定和國家規(guī)定，向勞動(dòng)者及時(shí)足額支付勞動(dòng)報(bào)酬。本案中，原、被告雙方勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間為2013年9月4日至2013年11月8日，原告粵港公司未足額向其發(fā)放工資，應(yīng)依法予以支付，即還應(yīng)向周文學(xué)支付工資3590.70元（5000元／月×2個(gè)月-4000元-3099元＋5000元／月÷21.75天／月×3天），故對(duì)原告粵港公司不向被告周文學(xué)支付工資的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。
依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十條 ?、第八十二條 ?的規(guī)定，用人單位應(yīng)該自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同，超過一個(gè)月不滿一年未訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資。本案中，2013年9月4日，周文學(xué)與粵港公司建立勞動(dòng)關(guān)系，粵港公司應(yīng)當(dāng)在2013年10月4日之前與周文學(xué)簽訂書面勞動(dòng)合同，但該公司一直未與周文學(xué)簽訂書面勞動(dòng)合同，應(yīng)向周文學(xué)支付2013年10月4日至2013年11月7日期間的未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額，周文學(xué)的月工資標(biāo)準(zhǔn)為5000元，粵港公司應(yīng)向其支付未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資差額5689.70元（5000元／月×1個(gè)月＋5000元／月÷21.75天／月×3天），故對(duì)原告粵港公司請(qǐng)求不向被告周文學(xué)支付其未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資差額的訴訟請(qǐng)求，本院不予支持。
依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十四條 ?的規(guī)定，法定休假日安排勞動(dòng)者工作的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付不低于工資的百分之三百的工資報(bào)酬。本案中，2013年9月19日的中秋節(jié)和2013年的10月1日至10月3日國慶節(jié)期間的共計(jì)4天法定休假日內(nèi)，周文學(xué)正常工作，粵港公司未支付其加班工資，應(yīng)依法予以支付，即應(yīng)向周文學(xué)支付加班工資為2758.60元（5000元／月÷21.75天／月×4天×300%），故對(duì)判決原告粵港公司不向被告周文學(xué)支付加班費(fèi)的請(qǐng)求，本院不予支持。
據(jù)此，參照勞社部發(fā)（2005）12號(hào)《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》、依據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第四十四條 ?、《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第十條 ?、第三十條 ?第一款 ?、第八十二條 ?、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?、第一百四十二條 ?、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條 ?之規(guī)定，判決如下:

一、原告武漢粵港小某餐飲管理有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向被告周文學(xué)支付工資3590.70元；
二、原告武漢粵港小某餐飲管理有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向被告周文學(xué)支付2013年10月至2013年11月7日未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資差額5689.70元；
三、原告武漢粵港小某餐飲管理有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)向被告周文學(xué)支付加班費(fèi)2758.60元；
四、駁回原告武漢粵港小某餐飲管理有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
本案案件受理費(fèi)10元，應(yīng)減半收取5元，本院予以免收。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

審判長：張莉萍

書記員：徐虹艷