武漢市十建集團(tuán)有限公司
江騰福（湖北江浩律師事務(wù)所）
晏某某

上訴人（原審原告）:武漢市十建集團(tuán)有限公司。
住所地:湖北省武漢市黃陂區(qū)羅漢正街。
法定代表人:李保琪，該公司董事長。
委托訴訟代理人:江騰福，湖北江浩律師事務(wù)所律師。
代理權(quán)限:代為取證，調(diào)解，上訴，承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，執(zhí)行，代簽收文書等。
被上訴人（原審被告）:晏某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住湖北省武漢市江漢區(qū)。
上訴人武漢市十建集團(tuán)有限公司（以下簡稱十建公司）因與被上訴人晏某某勞動(dòng)爭議一案，不服湖北省應(yīng)城市人民法院（2016）鄂0981民初831號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年12月12日立案受理后，依法組成合議庭于2016年12月21日、23日公開開庭進(jìn)行了審理。
上訴人十建公司的委托訴訟代理人江騰福、被上訴人晏某某到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
十建公司上訴請求:一、撤銷應(yīng)城市人民法院（2016）鄂0981民初831號民事判決；二、改判十建公司不支付晏某某未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資56837元；三、本案全部上訴費(fèi)用由晏某某承擔(dān)。
事實(shí)與理由:一、應(yīng)城市瑞豐國際城項(xiàng)目由陳德洋掛靠十建公司承包施工，陳德洋以十建公司名義招投標(biāo)承接項(xiàng)目，以十建公司名義辦理建筑施工手續(xù)，以十建公司名義于2014年10月設(shè)立臨時(shí)項(xiàng)目部，但該項(xiàng)目部未辦理任何證照手續(xù)，項(xiàng)目單獨(dú)管理，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
陳德洋不是十建公司人員，與十建公司無勞動(dòng)關(guān)系，也無雇傭關(guān)系，陳德洋大兒子陳奇、二兒子陳立協(xié)助管理工程項(xiàng)目。
陳奇協(xié)助管理施工人員和財(cái)務(wù)，陳立協(xié)助管理具體施工和質(zhì)量。
2015年12月該項(xiàng)目工程完工，項(xiàng)目部隨之撤銷，包括陳德洋、陳奇、陳立在內(nèi)的120名建筑施工人員均與十建公司沒有任何勞動(dòng)關(guān)系或雇傭關(guān)系。
二、十建公司與晏某某不存在勞動(dòng)關(guān)系:（一）本案應(yīng)城市瑞豐國際城項(xiàng)目由陳德洋掛靠十建公司承包施工，陳德洋、陳奇、陳立是勞務(wù)用工主體，十建公司與晏某某無任何關(guān)系，不是勞務(wù)用工主體。
（二）晏某某由陳奇招聘雇請。
2014年10月，陳德洋承包應(yīng)城市瑞豐國際城項(xiàng)目后，指派兒子陳奇負(fù)責(zé)項(xiàng)目施工人員和財(cái)務(wù)管理，陳奇通過熟人介紹、中介推薦和網(wǎng)絡(luò)招聘，聘請了包括晏某某在內(nèi)的120余名建筑人員進(jìn)場施工。
招聘、應(yīng)聘均在應(yīng)城工地，當(dāng)時(shí)雇傭楊粵東、晏某某兩人從事工地安全管理，楊粵東2015年2月自行離開了，晏某某在2016年1月項(xiàng)目工程完工后自行離開。
（三）晏某某勞務(wù)工作由陳奇管理。
陳奇雇傭晏某某后，晏某某從事陳德洋承包的應(yīng)城市瑞豐國際城項(xiàng)目工程安全管理工作，接受陳奇管理。
（四）晏某某勞務(wù)報(bào)酬由陳奇發(fā)放。
陳奇雇傭晏某某時(shí)口頭約定勞務(wù)報(bào)酬每月五千元，由陳奇現(xiàn)金或打卡形式發(fā)放。
2016年1月31日晏某某離開時(shí)，陳奇將晏某某2016年1月31日前勞務(wù)報(bào)酬15500元匯至晏某某工商銀行卡上。
（五）晏某某不可能與十建公司存在勞動(dòng)關(guān)系。
十建公司于2010年12月9日改制成立，目前每年有30余個(gè)建筑項(xiàng)目施工，年建筑經(jīng)營額80余億元，建筑工地雇傭人員2萬余人，公司實(shí)行項(xiàng)目承包負(fù)責(zé)制，項(xiàng)目經(jīng)理及項(xiàng)目雇傭建筑人員均與公司不存在勞動(dòng)關(guān)系，公司只有26名內(nèi)部管理人員與公司存在勞動(dòng)關(guān)系。
應(yīng)城市瑞豐國際城項(xiàng)目陳奇先后雇用了124名建筑人員，只與項(xiàng)目部及陳奇存在臨時(shí)雇傭關(guān)系，項(xiàng)目完工后全部離開。
（六）晏某某沒有證據(jù)證明與十建公司存在勞動(dòng)關(guān)系。
十建公司未與晏某某訂立勞動(dòng)合同，也未口頭約定存在勞動(dòng)關(guān)系，沒有為晏某某辦理社會保險(xiǎn)，沒有直接雇傭晏某某，沒有對晏某某管理，沒有發(fā)放晏某某勞動(dòng)報(bào)酬等。
至于晏某某稱工地公告牌有晏某某作為工地安全員指示，其真實(shí)性不能確認(rèn)，即使存在公示也是基于陳奇雇傭晏某某在工地從事安全管理工作，是項(xiàng)目部及陳奇發(fā)布，不能以此證明與十建公司存在勞動(dòng)關(guān)系。
三、晏某某與其他單位存在勞動(dòng)關(guān)系。
晏某某原為武漢長江航運(yùn)有限公司國企職工，因原單位績效不好，晏某某與原單位辦理了內(nèi)退手續(xù)，但與原單位保留了勞動(dòng)關(guān)系，也保留了辦理勞動(dòng)社會保險(xiǎn)關(guān)系。
2012年2月晏某某應(yīng)聘華天建設(shè)集團(tuán)有限公司安全員，因其長期任職，2013年12月，華天建設(shè)集團(tuán)有限公司安排晏某某進(jìn)行安全員培訓(xùn)學(xué)習(xí)，2014年4月4日，華天建設(shè)集團(tuán)有限公司向湖北省住房和建設(shè)廳申報(bào)，為晏某某辦理了《安全員》資格證。
2015年10月晏某某到應(yīng)城市瑞豐國際城項(xiàng)目部陳奇處應(yīng)聘安全員工作時(shí)，并未如實(shí)告知上述事實(shí)，因是臨時(shí)雇傭，陳奇也未要求晏某某申報(bào)提供相關(guān)證明。
根據(jù)《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《社會保險(xiǎn)法》的規(guī)定，晏某某不可能在與武漢長江航運(yùn)有限公司保留勞動(dòng)關(guān)系，與華天建設(shè)集團(tuán)有限公司存在勞動(dòng)關(guān)系的同時(shí)，再與十建公司存在勞動(dòng)關(guān)系。
四、原審法院在未確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系的情況下作出支付未簽訂書面合同雙倍工資的判決錯(cuò)誤。
2005年5月25日勞動(dòng)和社會保障部勞社部發(fā)（2005）12號《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第五條規(guī)定:“勞動(dòng)者與用人單位就是否存在勞動(dòng)關(guān)系引發(fā)爭議時(shí)，可以向有管轄權(quán)的勞動(dòng)爭議仲裁委員會申請仲裁。
”《勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法》第二條規(guī)定:“中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動(dòng)者發(fā)生的下列勞動(dòng)爭議，適用本法:（一）因確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系發(fā)生的爭議……”因本案晏某某與十建公司是否存在勞動(dòng)關(guān)系沒有確定，存在根本爭議，晏某某不應(yīng)在雙方勞動(dòng)關(guān)系沒有確定、存在根本爭議的情況下提出勞動(dòng)待遇爭議仲裁。
2016年6月23日應(yīng)城市勞動(dòng)人事仲裁院作出的應(yīng)勞仲案字（2016）059號裁決書，認(rèn)定事實(shí)不清，違反法定程序，屬無效仲裁裁決。
原審法院在晏某某與十建公司未經(jīng)確認(rèn)勞動(dòng)仲裁的情況下，直接判決十建公司支付晏某某未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資，依據(jù)不足，違反程序。
五、十建公司不應(yīng)支付晏某某未簽訂勞動(dòng)合同雙倍工資。
應(yīng)城市瑞豐國際城項(xiàng)目于2015年12月完成，項(xiàng)目部隨之撤銷解散，2016年1月31日春節(jié)前，晏某某因項(xiàng)目部撤銷自行離開工地，并結(jié)清了全部勞務(wù)報(bào)酬。
因晏某某與十建公司不存在勞動(dòng)關(guān)系，不應(yīng)簽訂勞動(dòng)合同，不存在支付未簽勞動(dòng)合同雙倍工資的問題。
晏某某二審答辯稱，應(yīng)城市瑞豐項(xiàng)目工程由陳德洋掛靠十建公司施工不是事實(shí)，晏某某與十建公司存在勞動(dòng)關(guān)系；晏某某曾在武漢長江航運(yùn)公司上班，因公司改制，其與武漢長江航運(yùn)公司解除了勞動(dòng)關(guān)系；十建公司未與晏某某簽訂勞動(dòng)合同，應(yīng)按法律規(guī)定向晏某某支付雙倍工資，但一審判決對工資標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定錯(cuò)誤。
十建公司原審訴訟請求:1.判令十建公司與晏某某不存在勞動(dòng)關(guān)系；2.判令十建公司不支付晏某某2016年1月1日至2016年2月2日的工資6000元；3.判令十建公司不支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資72000元；4.本案全部訴訟費(fèi)用由晏某某承擔(dān)。
一審法院查明，十建公司承接應(yīng)城市瑞豐國際城二期工程項(xiàng)目后，2014年6月4日任命陳德洋為駐孝經(jīng)營負(fù)責(zé)人，任命汪國橋?yàn)閼?yīng)城市瑞豐國際城二期工程項(xiàng)目部經(jīng)理。
2014年9月3日，陳德洋通過網(wǎng)上招聘晏某某為瑞豐國際城二期工程項(xiàng)目部安全員，負(fù)責(zé)該項(xiàng)目的安全檢查，雙方未簽訂勞動(dòng)合同，口頭約定月工資5000元左右。
2015年1月底工程完工后，十建公司支付晏某某3個(gè)月工資共計(jì)15500元后辭退了晏某某。
為此，晏某某于2016年4月6日向應(yīng)城市勞動(dòng)人事仲裁院申請勞動(dòng)仲裁，要求十建公司支付其拖欠的工資、未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資并補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)。
2016年6月23日，應(yīng)城市勞動(dòng)人事仲裁院作出應(yīng)勞仲案字（2016）059號裁決書:十建公司支付晏某某2016年1月1日至2016年2月2日工資6000元；十建公司支付晏某某未簽訂勞動(dòng)合同的二倍工資72000元；駁回晏某某的其他仲裁請求。
十建公司對該裁決不服，向一審法院起訴，要求確認(rèn)十建公司與晏某某不存在勞動(dòng)關(guān)系，十建公司不應(yīng)支付晏某某工資6000元及未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資72000元。
一審法院認(rèn)為，十建公司招聘晏某某為應(yīng)城市瑞豐國際城二期工程項(xiàng)目部安全員，月工資5167元，雙方符合法律法規(guī)規(guī)定的勞動(dòng)關(guān)系的主體資格，晏某某從事的安全員工作是十建公司應(yīng)城市瑞豐國際城二期工程項(xiàng)目部的組成部分，并受其管理，雙方雖未簽訂勞動(dòng)合同，但符合法律規(guī)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系構(gòu)成要件。
故十建公司要求確認(rèn)其與晏某某不存在勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請求，一審法院未予支持。
對于十建公司要求不支付晏某某一個(gè)月工資的訴訟請求，因晏某某未提交相應(yīng)的欠薪證據(jù)，一審法院對該訴訟請求予以支持。
根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第八十二條 ?，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第七條 ?之規(guī)定，十建公司應(yīng)向晏某某支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資。
因晏某某對仲裁機(jī)構(gòu)做出的裁決已認(rèn)可，而裁決書并沒有裁決十建公司補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)及支付解除勞動(dòng)關(guān)系的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，故晏某某要求十建公司補(bǔ)繳社會保險(xiǎn)及支付解除勞動(dòng)關(guān)系補(bǔ)償金的抗辯意見，一審法院未予采納。
晏某某月平均工資5167元，未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額為56837元（5167元/月×11個(gè)月，時(shí)間從2014年10月3日起至2015年9月3日止）。
據(jù)此，依照《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第八十二條 ?，《中華人民共和國勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第七條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條 ?、第一百四十二條 ?之規(guī)定，遂判決:1.十建公司支付晏某某未簽訂勞動(dòng)合同二倍工資差額56837元。
2.十建公司不支付晏某某2016年1月1日至2016年2月2日工資6000元。
3.駁回十建公司的其他訴訟請求。
上述款項(xiàng)于判決生效之日起十日內(nèi)履行，逾期給付（或履行），按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
案件受理費(fèi)10元，由十建公司負(fù)擔(dān)。
本案審理期間，本院依十建公司申請，調(diào)取了晏某某在武漢市江岸社會保險(xiǎn)管理處的社會保險(xiǎn)交納情況的證據(jù)。
經(jīng)查詢，晏某某的社會保險(xiǎn)由武漢港務(wù)管理局繳納至1999年3月份，由武漢港務(wù)集團(tuán)有限公司利江輪船分公司從1999年4月繳納至2005年10月份。
晏某某的社會保險(xiǎn)從2005年11月份起至今未繼續(xù)繳納。
十建公司認(rèn)為，該證據(jù)真實(shí)性無異議，但晏某某與武漢港務(wù)管理局仍存在勞動(dòng)關(guān)系。
晏某某認(rèn)為，其是1996年至2005年在武漢港務(wù)管理局工作，因企業(yè)改制分流，其已在2005年與武漢港務(wù)管理局解除勞動(dòng)關(guān)系。
本院認(rèn)為，該證據(jù)不能證明晏某某與武漢港務(wù)管理局仍存在勞動(dòng)關(guān)系，本院僅對該證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。
本案審理期間，晏某某也申請本院調(diào)取其在十建公司應(yīng)城瑞豐國際城項(xiàng)目部上班期間的工資發(fā)放財(cái)務(wù)憑證，以證明其工資標(biāo)準(zhǔn)。
因其對一審判決未提出上訴，視為其對一審判決的認(rèn)可，故對其申請本院不予準(zhǔn)許。
經(jīng)審理查明，一審查明的事實(shí)除“2015年1月底辭退了晏某某”的事實(shí)有誤外，其他事實(shí)屬實(shí)。
另查明，2016年1月底2月初十建公司辭退了晏某某。
本案的爭議焦點(diǎn):1.晏某某與十建公司是否存在勞動(dòng)關(guān)系；2.本案勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)是否經(jīng)過了仲裁。
關(guān)于焦點(diǎn)1，十建公司上訴認(rèn)為，案涉工程項(xiàng)目系陳德洋掛靠十建公司建設(shè)施工，晏某某系陳德洋個(gè)人招聘的建筑工人，與十建公司不成立勞動(dòng)關(guān)系。
本院認(rèn)為，十建公司除提供陳德洋兒子陳奇的證人證言外，未提供承包、分包、掛靠合同等其他有效證據(jù)予以印證，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，對該上訴理由本院不予采納。
經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人武漢市十建集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，該證據(jù)不能證明晏某某與武漢港務(wù)管理局仍存在勞動(dòng)關(guān)系，本院僅對該證據(jù)的真實(shí)性予以確認(rèn)。
本案審理期間，晏某某也申請本院調(diào)取其在十建公司應(yīng)城瑞豐國際城項(xiàng)目部上班期間的工資發(fā)放財(cái)務(wù)憑證，以證明其工資標(biāo)準(zhǔn)。
因其對一審判決未提出上訴，視為其對一審判決的認(rèn)可，故對其申請本院不予準(zhǔn)許。
經(jīng)審理查明，一審查明的事實(shí)除“2015年1月底辭退了晏某某”的事實(shí)有誤外，其他事實(shí)屬實(shí)。
另查明，2016年1月底2月初十建公司辭退了晏某某。
本案的爭議焦點(diǎn):1.晏某某與十建公司是否存在勞動(dòng)關(guān)系；2.本案勞動(dòng)關(guān)系的確認(rèn)是否經(jīng)過了仲裁。
關(guān)于焦點(diǎn)1，十建公司上訴認(rèn)為，案涉工程項(xiàng)目系陳德洋掛靠十建公司建設(shè)施工，晏某某系陳德洋個(gè)人招聘的建筑工人，與十建公司不成立勞動(dòng)關(guān)系。
本院認(rèn)為，十建公司除提供陳德洋兒子陳奇的證人證言外，未提供承包、分包、掛靠合同等其他有效證據(jù)予以印證，其應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，對該上訴理由本院不予采納。

經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人武漢市十建集團(tuán)有限公司負(fù)擔(dān)。

審判長：劉錚

書記員：潘潔