上訴人(原審被告、反訴原告)：武漢創(chuàng)盈世紀(jì)房地產(chǎn)顧某有限公司。住所地：湖北省武漢市武昌區(qū)徐東大街**號福星惠譽國際城第*幢*單元**層**號。組織機構(gòu)代碼：09080954-X。法定代表人：劉佳，該公司董事長。委托訴訟代理人：李文龍，上海建緯（武漢）律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：李坦翀，上海建緯（武漢）律師事務(wù)所律師。被上訴人(原審原告、反訴被告)：黃岡鑫寶房地產(chǎn)營銷策劃有限公司。住所地：湖北省黃岡市黃州區(qū)西湖一路（電力小區(qū)）。統(tǒng)一社會信用代碼：91421102082317035N。法定代表人：余銀舟，系該公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：趙穎，湖北厚物律師事務(wù)所律師。

創(chuàng)盈公司上訴請求：1、撤銷湖北省英山縣人民法院(2018)鄂1124民初267號民事判決，依法支持上訴人的全部反訴請求。2、一、二審的案件訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。事實與理由:一審認定事實不清，適用法律不當(dāng)。雙方之間簽訂的《房地產(chǎn)營銷策劃代理合同》(下稱“銷售合同”)核心內(nèi)容為上訴人為被上訴人的時代廣場商業(yè)項目“提供營銷策劃、整合推廣及銷售代理服務(wù)”，但被上訴人的底商項目未在合同約定的時間取得《商品房預(yù)售許可證》，致使底商項目無法對外銷售，合同目的無法實現(xiàn)，被上訴人違約在先，上訴人為避免損失擴大而撤場不構(gòu)成違約。第一，在認定事實方面，一審法院事實認定錯誤。根據(jù)一審判決認定事實，還原合同履行過程可見，鑫寶公司2015年7月沒有取得項目預(yù)售許可證，違反了合同第四項和第十條，就已經(jīng)構(gòu)成違約，創(chuàng)盈公司自鑫寶公司違約起第五個月后才開始撤減駐場人員，是為防止損失繼續(xù)擴大而依法采取的必要措施。一審判決認定事實錯誤，鑫寶公司違約而創(chuàng)盈公司只是在采取減損措施，并非違約。一審判決在對上訴人是否存在違約行為的認定上，偏離事實，逃避關(guān)鍵事實，錯誤認定上訴人存在違約行為。上訴人與被上訴人簽署合同，意在賺取合同約定的銷售傭金。然而，被上訴人在合同履行過程中，不但未及時取得底商的《商品房預(yù)售許可證》，導(dǎo)致上訴人無法進行銷售，無法履行合同，無法實現(xiàn)簽約目的時，不按合同約定補償方案向上訴人支付服務(wù)費，繼而造成上訴人損失的不斷擴大。根據(jù)中華人民共和國《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第二十三條；《城市商品房預(yù)售管理辦法》第六條的法律法規(guī)明文規(guī)定,未取得《商品房預(yù)售許可證》的，不得進行商品房銷售。因此，被上訴人開發(fā)建造的底商項目預(yù)對外銷售，需取得《商品房預(yù)售許可證》的行為，是其無法逃避的根本違約事實。上訴人根據(jù)中華人民共和國《合同法》第一百一十九的法律規(guī)定的減損行為系合法行為而非一審判決所認定的違約行為；第二，在法律適用方面，一審法院適用法律不當(dāng)。根據(jù)銷售合同第八條第六款“雙方均不得無故解除合同，任何一方單方面或因違約而造成合同解除的，違約方須賠償雙方的所有經(jīng)濟損失，其賠償金不少于100萬元人民幣。”100萬元是違約方賠償對方的“所有經(jīng)濟損失”。鑫寶公司的底商項目并未實際銷售，不存在損失,且鑫寶公司也無證據(jù)證明其遭受了損失。故鑫寶公司損失為0，判決創(chuàng)盈公司向鑫寶公司支付40萬的違約金，屬于錯判。根據(jù)《合同法》第九十四條第四款規(guī)定，當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違法行為致使不能實現(xiàn)合同目的，另一方當(dāng)事人有權(quán)解除合同。被上訴人在開庭時稱其現(xiàn)在已將底商由原來準(zhǔn)備對外銷售，轉(zhuǎn)變成為作為自留物業(yè)自行經(jīng)營，同時，被上訴人在庭審中承認該項目底商至今未辦理《商品房預(yù)售許可證》。被上訴人的這一根本違約行為，直接導(dǎo)致上訴人無法繼續(xù)履行合同，無法實現(xiàn)對外銷售獲取合同約定利益。所以，上訴人基于被上訴人的違約行為，依法有權(quán)解除合同并要求被上訴人承擔(dān)違約賠償責(zé)任。雙方在銷售合同中約定上訴人的營銷策劃人員進駐售樓部后第三個月須具備銷售條件，否則被上訴人須從第四個月開始每月支付上訴人5萬元服務(wù)費。一審判決視雙方合同約定不顧，僅以酌情為由將后兩個月的支付標(biāo)準(zhǔn)調(diào)整為每月3萬元，屬于錯判。鑫寶公司向一審法院提出訴訟請求：1、判令創(chuàng)盈公司賠償100萬元；2、由創(chuàng)盈公司承擔(dān)本案訴訟費用。創(chuàng)盈公司向一審法院提出反訴請求：1、判令鑫寶公司支付策劃費用10萬元；2、判令鑫寶公司支付逾期付款違約金4603.76元（以10萬元為基數(shù)，自2015年12月17日算至2016年8月31日）；3、判令鑫寶公司支付9個月服務(wù)費35萬元（從2015年7月至2016年2月）；4、判令鑫寶公司賠償經(jīng)濟損失371365元。一審法院認定事實：2015年3月28日，鑫寶公司將湖北英山垠生時代廣場商業(yè)項目的營銷策劃、整合推廣及銷售代理等業(yè)務(wù)委托給創(chuàng)盈公司，并與其簽訂了房地產(chǎn)營銷策劃代理合同。代理合同由“合作項目、內(nèi)容方式、主要工作內(nèi)容、雙方簡要權(quán)利義務(wù)、工程建設(shè)工期、銷售任務(wù)、代理條件、結(jié)算方式、違約責(zé)任、特別約定以及其它事項”十部分組成。第一條約定了合同期限為2015年3月28日至2016年9月28日。第二條合作內(nèi)容為營銷策劃、整合推廣及銷售代理。雙方確定該項目的銷售總套數(shù)、總面積及銷售基價，以此為基準(zhǔn)，在合同有效期內(nèi)將項目物業(yè)獨家委托給創(chuàng)盈公司銷售。第四條雙方簡要權(quán)利義務(wù)中，鑫寶公司向創(chuàng)盈公司提供全部項目銷售所需資料，包括《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)證》…《商品房預(yù)售許可證》等。創(chuàng)盈公司權(quán)利義務(wù)中，要負責(zé)項目的廣告推廣策劃及設(shè)計執(zhí)行。要在合同簽訂后15日內(nèi)安排營銷策劃小組全程參與開盤銷售的前期準(zhǔn)備工作。項目總營銷策劃總負責(zé)人為王建平，項目人員安排由創(chuàng)盈公司在合同簽訂后10日內(nèi)以工作聯(lián)系函方式提交給鑫寶公司確認，創(chuàng)盈公司經(jīng)理級以上級別人員調(diào)動須以書面形式向鑫寶公司說明，并獲鑫寶公司書面同意，若人員調(diào)動未經(jīng)同意，則視為違約。第七條代理條件中，第1款約定為策劃費用，項目全程策劃及廣告整合費用整體打包，共30萬元。2015年5月1日支付10萬元，6月1日，支付10萬元，項目開盤后三日內(nèi)，支付10萬元。其余13款約定均為銷售提成及結(jié)算方法。第八條，違約責(zé)任，第6款約定雙方均不得無故單方解除合同，任何一方單方面或因違約而造成合同解除的，違約方須賠償對方的所有經(jīng)濟損失，其賠償金額不少于100萬元人民幣。第9款，因鑫寶公司原因，未能完成該項目建設(shè)與開發(fā)，致使本合同無法繼續(xù)履行，應(yīng)賠償創(chuàng)盈公司受到的經(jīng)濟損失。第十條，其它事項，第2款，鑫寶公司承諾在創(chuàng)盈公司營銷策劃人員進駐售樓部后第三個月須具備銷售條件（以拿到項目預(yù)售許可證為準(zhǔn)），如不能具備銷售條件，須從第四個月開始按月向創(chuàng)盈公司支付5萬元月服務(wù)費，直到項目具備預(yù)售條件止。第5款約定，合同自簽字蓋章生效。合同簽訂后，創(chuàng)盈公司于2015年4月15日派人進駐時代廣場，進行前期樓盤宣傳策劃工作。鑫寶公司分別于2015年5月5日和6月9日共支付策劃費用20萬元。后營銷樓盤未取得預(yù)售許可證，鑫寶公司未向創(chuàng)盈公司支付每月5萬元服務(wù)費。同年11月，創(chuàng)盈公司未經(jīng)鑫寶公司同意，開始撤減派駐在時代廣場的工作人員。2016年2月底，創(chuàng)盈公司暫停階段工作，退出該項目，無人在現(xiàn)場辦公。3月17日，鑫寶公司向其送達告知書，告知書指出創(chuàng)盈公司存在3項違約行為：1、總經(jīng)理每星期應(yīng)到現(xiàn)場辦公2日，承諾未兌現(xiàn)。2、自2015年11月起，人員變動未以書面形式告知，更沒有獲取同意，現(xiàn)無人駐現(xiàn)場工作。3、商業(yè)項目開盤30日內(nèi)，沒有按合同約定完成銷售任務(wù)。要求創(chuàng)盈公司支付違約金，賠償損失。創(chuàng)盈公司收到該告知書后，于4月11日向鑫寶公司進行復(fù)函，復(fù)函認為公司人員調(diào)整是根據(jù)實際需要進行，不存在違約。而在合同履行過程中，鑫寶公司未提供銷售資料、沒有支付服務(wù)費、未在開盤后支付10萬元策劃費，屬于根本性違約，要求鑫寶公司給予賠償。另查明，時代廣場商業(yè)項目，合同期內(nèi)，未取得《商品房預(yù)售許可證》。后雙方就合同進行協(xié)商，協(xié)商未果，遂鑫寶公司訴至法院。一審法院認為，本案爭議焦點為：一、創(chuàng)盈公司是否存在違約行為，鑫寶公司請求違約金100萬元是否支持；二、鑫寶公司是否存在違約行為，創(chuàng)盈公司反訴鑫寶公司違約，要求鑫寶公司支付策劃費10萬元、賠償逾期違約金4603.76元、支付服務(wù)費35萬元、賠償損失371365元是否支持。一、創(chuàng)盈公司是否存在違約行為，鑫寶公司請求違約金100萬元是否支持？創(chuàng)盈公司與鑫寶公司在合同履行過程中，創(chuàng)盈公司于2015年11月開始，在沒有和鑫寶公司取得聯(lián)系的情況下，現(xiàn)場只派駐一人辦公，并于2016年2月底，在沒有通知鑫寶公司的情況下，將項目人員撤走，未派駐人員現(xiàn)場辦公，退出該項目，存在違約行為。雙方在第八條中對違約責(zé)任有約定，約定雙方均不得無故單方解除合同，任何一方單方面或因違約而造成合同解除的，違約方須賠償對方的所有經(jīng)濟損失，其賠償金額不少于100萬元人民幣。結(jié)合雙方違約事實、合同履行情況，雙方的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，酌情由創(chuàng)盈公司賠償鑫寶公司違約金40萬元。二、鑫寶公司是否存在違約行為，創(chuàng)盈公司反訴鑫寶公司違約，要求鑫寶公司支付策劃費10萬元、賠償逾期違約金4603.76元、服務(wù)費35萬元、賠償損失371365元是否支持。關(guān)于策劃費用，雙方在合同第七條第1款約定了策劃費用，分3次支付，前2次鑫寶公司按約支付，最后一筆雙方約定項目開盤后3日內(nèi)，支付10萬元。一審法院認為，雙方約定第3筆策劃費用在開盤后3日內(nèi)支付，屬附條件條款。在合同履行過程中，創(chuàng)盈公司已進行了銷售策劃相關(guān)工作，但鑫寶公司的合同項目卻未開盤，未開盤的原因是該項目未取得《商品房預(yù)售許可證》，故該策劃費約定的支付條件因鑫寶公司未取得《商品房預(yù)售許可證》而不能實現(xiàn)。創(chuàng)盈公司未取得第三次策劃費用，其責(zé)任在鑫寶公司，鑫寶公司存在違約行為。因此，鑫寶公司仍應(yīng)當(dāng)支付第三次策劃費用10萬元。關(guān)于服務(wù)費，雙方在《房地產(chǎn)營銷策劃代理合同》中約定了服務(wù)費的支付時間和方式，鑫寶公司承諾在創(chuàng)盈公司營銷策劃人員進駐售樓部后第三個月須具備銷售條件，如不能具備銷售條件，須從第四個月開始按月向創(chuàng)盈公司支付5萬元月服務(wù)費，直到項目具備預(yù)售條件止。在合同履行過程中，鑫寶公司未取得《商品房預(yù)售許可證》，因此，鑫寶公司應(yīng)從創(chuàng)盈公司進駐時代廣場開始，第四個月即2015年8月16日開始，按月支付5萬元服務(wù)費。鑫寶公司沒有按約定支付服務(wù)費，屬違約行為。因此，創(chuàng)盈公司反訴要求鑫寶公司支付服務(wù)費應(yīng)予支持。服務(wù)費數(shù)額本院根據(jù)創(chuàng)盈公司履行合同情況酌情認定，2015年8月16日至2015年11月底，創(chuàng)盈公司有工作人員在英山辦公，鑫寶公司對此亦不持異議，因此，上述期間內(nèi)服務(wù)費按合同約定每月5萬元支付，2015年12月至2016年2月底，鑒于創(chuàng)盈公司于2015年11月撤減人員，因此，其服務(wù)費應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少，酌情認定2015年12月至2016年2月其服務(wù)費為3萬元。綜上，鑫寶公司應(yīng)當(dāng)向創(chuàng)盈公司支付服務(wù)費共計18萬元。創(chuàng)盈公司要求鑫寶公司支付逾期未支付策劃費的違約金4603.76元，因雙方并未對逾期支付策劃費的違約金進行約定，不予支持。創(chuàng)盈公司要求鑫寶公司支付經(jīng)濟損失371365元無合同約定，亦無法律依據(jù)，不予支持。綜上所述，雙方在履行合同過程中，均未遵守誠實信用原則，導(dǎo)致合同無法履行，均存在違約行為。創(chuàng)盈公司應(yīng)當(dāng)向鑫寶公司支付違約金40萬元，鑫寶公司應(yīng)當(dāng)向創(chuàng)盈公司支付策劃費、服務(wù)費共計28萬元。以上金額互相抵除后，創(chuàng)盈公司仍應(yīng)向鑫寶公司支付違約金12萬元。依據(jù)《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、第一百二十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條、第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、武漢創(chuàng)盈世紀(jì)房地產(chǎn)顧某有限公司于判決生效后十日內(nèi)向黃岡鑫寶房地產(chǎn)營銷策劃有限公司支付違約金40萬元；二、黃岡鑫寶房地產(chǎn)營銷策劃有限公司于判決生效后十日內(nèi)向武漢創(chuàng)盈世紀(jì)房地產(chǎn)顧某有限公司支付策劃費、服務(wù)費共計28萬元；三、以上一、二項金額相互抵除后，由武漢創(chuàng)盈世紀(jì)房地產(chǎn)顧某有限公司于判決生效后十日內(nèi)向黃岡鑫寶房地產(chǎn)營銷策劃有限公司支付違約金12萬元；四、駁回武漢創(chuàng)盈世紀(jì)房地產(chǎn)顧某有限公司的其他訴訟請求。如義務(wù)人未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費13800元，由黃岡鑫寶房地產(chǎn)營銷策劃有限公司負擔(dān)8280元，武漢創(chuàng)盈世紀(jì)房地產(chǎn)顧某有限公司5520元。反訴費6030元，由武漢創(chuàng)盈世紀(jì)房地產(chǎn)顧某有限公司負擔(dān)2412元，黃岡鑫寶房地產(chǎn)營銷策劃有限公司負擔(dān)3618元。本院二審期間，當(dāng)事人均未提交新證據(jù)。二審查明的事實與一審查明的事實一致。二審另查明，創(chuàng)盈公司于2016年2月告知鑫寶公司解除合同，鑫寶公司于2016年3月向創(chuàng)盈公司發(fā)送解除合同通知書。
上訴人武漢創(chuàng)盈世紀(jì)房地產(chǎn)顧某有限公司（以下簡稱“創(chuàng)盈公司”）因與被上訴人黃岡鑫寶房地產(chǎn)營銷策劃有限公司（以下簡稱“鑫寶公司”）合同糾紛一案，鑫寶公司不服湖北省英山縣人民法院（2016）鄂1124民初577號民事判決，向本院提起上訴，本院以程序違法為由發(fā)回重審。2018年6月12日湖北省英山縣人民法院作出（2018）鄂1124民初267號民事判決，上訴人創(chuàng)盈公司不服該判決，向本院提起上訴。本院于2018年9月28日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，本案爭議焦點為:1、創(chuàng)盈公司是否存在違約行為、支付40萬的違約金是否錯誤；2、一審判決鑫寶公司2015年12月至2016年2月底酌情支付3萬元報酬是否正確。一、關(guān)于創(chuàng)盈公司是否存在違約行為、支付40萬的違約金是否錯誤的問題?！吨腥A人民共和國合同法》第八條規(guī)定，“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同”。本案中，創(chuàng)盈公司與鑫寶公司簽訂《房地產(chǎn)營銷策劃代理合同》，該合同第八條規(guī)定了違約責(zé)任，其中第6款約定雙方均不得無故單方解除合同，任何一方單方面或因違約而造成合同解除的，違約方須賠償對方的所有經(jīng)濟損失，其賠償金額不少于100萬元人民幣。第9款約定因鑫寶公司原因，未能完成該項目建設(shè)與開發(fā)，致使本合同無法繼續(xù)履行，應(yīng)賠償創(chuàng)盈公司受到的經(jīng)濟損失。第十條規(guī)定，鑫寶公司承諾在創(chuàng)盈公司營銷策劃人員進駐售樓部后第三個月須具備銷售條件（以拿到項目預(yù)售許可證為準(zhǔn)），如不能具備銷售條件，須從第四個月開始按月向創(chuàng)盈公司支付5萬元月服務(wù)費，直到項目具備預(yù)售條件止。從雙方簽訂的合同約定來看，鑫寶公司未取得該房屋預(yù)售許可證并不必然導(dǎo)致合同的解除，鑫寶公司未取得該房屋預(yù)售許可證，應(yīng)向創(chuàng)盈公司支付服務(wù)費，而不是解除合同。創(chuàng)盈公司在合同履行過程中，于2015年11月開始，在沒有和鑫寶公司取得聯(lián)系的情況下，減派辦公人員，并于2016年2月底，在沒有通知鑫寶公司的情況下，將項目人員撤走，并單方通知解除合同，故創(chuàng)盈公司違約，依約定應(yīng)承擔(dān)不少于100萬元賠償金額的違約責(zé)任。一審結(jié)合雙方違約事實、合同履行情況，雙方的過錯程度以及預(yù)期利益等綜合因素，酌情由創(chuàng)盈公司賠償鑫寶公司違約金40萬元并無不當(dāng)，本院依法予以維持。二、關(guān)于一審判決鑫寶公司2015年12月至2016年2月底酌情支付3萬元報酬是否正確的問題。根據(jù)創(chuàng)盈公司與鑫寶公司簽訂《房地產(chǎn)營銷策劃代理合同》約定，鑫寶公司承諾在創(chuàng)盈公司營銷策劃人員進駐售樓部后第三個月須具備銷售條件（以拿到項目預(yù)售許可證為準(zhǔn)），如不能具備銷售條件，須從第四個月開始按月向創(chuàng)盈公司支付5萬元月服務(wù)費，直到項目具備預(yù)售條件止。鑫寶公司未按照約定支付服務(wù)費，創(chuàng)盈公司應(yīng)該向其主張該服務(wù)費，而不是通過裁減人員來回應(yīng)鑫寶公司，因其裁減人員，2015年11月開始，在沒有和鑫寶公司取得聯(lián)系的情況下，現(xiàn)場只派駐一人辦公，其服務(wù)費應(yīng)當(dāng)相應(yīng)減少，一審法院酌情認定2015年12月至2016年2月其服務(wù)費為3萬元并無不當(dāng)。綜上所述，創(chuàng)盈公司的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費13800元，由上訴人武漢創(chuàng)盈世紀(jì)房地產(chǎn)顧某有限公司負擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　陳武軍
審判員　　倪志勇
審判員　　張　嚴

書記員：熊靜