上訴人（原審被告、反訴原告）廖大兵。
委托代理人（特別授權(quán)）譚筆銘，湖北雄震律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告、反訴被告）梁選舉，個體工商戶。
委托代理人（特別授權(quán)）吳曉明，湖北歐興紅律師事務(wù)所律師。

上訴人廖大兵因與被上訴人梁選舉建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服來鳳縣人民法院（2015）鄂來鳳民初字第00298號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年11月3日受理后，依法組成由審判員朱華忠擔任審判長，審判員李志華、楊芳參加的合議庭，于2016年1月20日公開開庭進行了審理，上訴人廖大兵及其委托代理人譚筆銘、被上訴人梁選舉及其委托代理人吳曉明到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
梁選舉一審時訴稱，廖大兵承接來鳳縣翔鳳鎮(zhèn)望族花園商品房修建，要梁選舉幫其做樓面防水施工工程，經(jīng)雙方協(xié)商同意，以總承包價40000元成交。梁選舉于2008年11月2日開工，2008年12月6日樓面防水工程竣工，經(jīng)驗收合格交付使用。廖大兵于2009年10月15日給梁選舉寫下一張欠條。之后梁選舉找廖大兵要求支付工程款，廖大兵在2015年2月16日給梁選舉支付了3000元，但剩余工程款未付。故訴請法院判令廖大兵償還所欠梁選舉的工程款37000元，并承擔本案訴訟費。
廖大兵一審時辯稱并反訴稱，梁選舉與廖大兵簽訂的施工合同應屬無效，但由于該工程已經(jīng)完工且驗收合格，依照我國合同法及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，廖大兵確實負有給梁選舉支付工程款的義務(wù)，但是，我國法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)是對等的，因此，梁選舉不能只強調(diào)自己的權(quán)利而不履行維修義務(wù)。由于梁選舉所做的工程在保修期內(nèi)出現(xiàn)了樓面防水工程漏水的質(zhì)量問題，在廖大兵多次要求梁選舉維修未果的情況下，委托建設(shè)方自行進行了維修，花費了維修費23440元。住戶段新華又因樓面漏水要求維修，廖大兵出資4000元叫其自行維修。共計花費了27440元維修費用，故梁選舉應當承擔該維修費用，且還應繼續(xù)承擔保修期內(nèi)的維修費用。因此，廖大兵提起反訴，要求梁選舉支付廖大兵返工費27440元并承擔本案的反訴費用。
梁選舉在一審時針對廖大兵提起的反訴辯稱，廖大兵的反訴請求不能成立，其主張的防水工程款總額為35000元不屬實，梁選舉在工程做完后，有工程的平面圖及計算清單，交給廖大兵進行結(jié)算后，雙方約定以40000元結(jié)算這個工程款，當時未出具欠條，欠條是后來才出具的。廖大兵提出的所做工程驗收后出現(xiàn)漏水，且多次要求梁選舉返工，梁選舉未返工，而是由廖大兵自行找人返工也不屬實。故廖大兵反訴的事實及理由不能成立，應當駁回其反訴請求。
原審查明，廖大兵將位于來鳳縣翔鳳鎮(zhèn)望族花園的防水施工工程以總承包價40000元的價格承包給梁選舉，雙方?jīng)]有簽訂書面的工程承包合同。之后，梁選舉開始施工，施工完畢后，梁選舉找到廖大兵要求結(jié)算工程款。廖大兵于2009年10月15日給梁選舉出具一張欠條，內(nèi)容為“老法院工地防水材料及工資款40000元。此據(jù)，廖大兵。2009年10月15日”。2009年，來鳳望族花園的住戶向來鳳縣建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站投訴房屋屋頂滲水。來鳳望族花園工程已于2010年6月8日竣工驗收。2014年7月17日，來鳳望族花園住戶段新華向來鳳縣建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站投訴房屋屋頂浸水。2014年8月16日，廖大兵（乙方）與段新華（甲方）就甲方屋面150㎡左右防水工程簽訂了屋面防水協(xié)議，約定：乙方屋面防漏工程交給甲方自己完成，工程承包價為4000元，乙方用保證金一次性支付給甲方4000元。以后有漏水問題與乙方無關(guān)。此協(xié)議一式二份，雙方各一份，簽字后付款生效。梁選舉找廖大兵支付工程款，廖大兵于2015年2月16日支付了梁選舉3000元工程款，余下的37000元尚未支付。梁選舉向法院起訴要求廖大兵償還尚欠的工程款37000元。2015年4月17日，廖大兵以梁選舉所做防水工程存在漏水滲水的質(zhì)量問題為由向法院提起反訴，要求梁選舉支付廖大兵返工費27440元。
另查明，老法院工地即來鳳望族花園工程。梁選舉沒有防水工程的施工資質(zhì)。
原審認為，梁選舉與廖大兵雖沒有簽訂書面的建設(shè)工程施工合同，但是梁選舉已經(jīng)履行了來鳳望族花園屋面防水工程施工的義務(wù)，廖大兵予以認可，故梁選舉與廖大兵之間的來鳳望族花園屋面防水工程施工合同關(guān)系成立。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”以及《最高人民法院﹤關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題﹥的解釋》第一條第（一）項“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據(jù)合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的”的規(guī)定，雙方簽訂的來鳳望族花園屋面防水工程施工合同應屬無效。雖然來鳳望族花園出現(xiàn)過漏水滲水的現(xiàn)象，但該漏水滲水現(xiàn)象是發(fā)生在來鳳望族花園工程驗收合格之前。故根據(jù)《最高人民法院﹤關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題﹥的解釋》第三條“建設(shè)工程施工合同無效，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”的規(guī)定，梁選舉要求廖大兵支付工程款37000元的訴訟請求，依法予以支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用﹤中華人民共和國民事訴訟法﹥的解釋》第九十條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。在作出判決前，當事人未能提供證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其事實主張的，由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的后果?！绷未蟊鴽]有提交證據(jù)證實鄒文祥與工程建設(shè)方之間的關(guān)系，工程返工費23440元是否得到建設(shè)單位的認可，以及返工的工程是否是梁選舉所做的防水工程，故廖大兵要求梁選舉支付返工費23440元的反訴請求，依法不予支持。根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條，在正常使用條件下，建設(shè)工程的最低保修期為：（一）屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房價和外墻面的防滲漏，為5年。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。建設(shè)工程的屋面防水如在保修期內(nèi)發(fā)生漏水，其維修義務(wù)應當為梁選舉，在廖大兵采取維修措施后，所產(chǎn)生的返工費應當由梁選舉負擔。故廖大兵要求梁選舉支付4000元返工費的反訴請求，依法予以支持。依照《中華人民共和國建筑法》第二十九條第三款，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條，《最高人民法院﹤關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題﹥的解釋》第一條第（一）項、第三條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規(guī)定，判決：一、被告廖大兵在本判決生效后5日內(nèi)支付原告梁選舉工程款37000元；二、反訴被告梁選舉在本判決生效后5日內(nèi)支付反訴原告廖大兵返工費4000元；三、駁回反訴原告廖大兵的其他反訴請求。案件受理費725元，減半收取362.5元，反訴費243元，共計605.5元，由被告廖大兵負擔。
經(jīng)審理查明，原審查明的事實屬實，本院予以確認。

本院認為，雙方對廖大兵欠付梁選舉工程款37000元的事實均無異議，本院予以確認。廖大兵主張因梁選舉的防水工程質(zhì)量存在問題，在多次催促梁選舉維修未果的情形下，由建設(shè)方自行找人維修后扣除廖大兵工程款23440元，該款項應當由梁選舉承擔，但其在一、二審中提交的證據(jù)既無法證實維修具體項目、時間等細節(jié)，亦無法證實該費用系用于來鳳望族花園樓面防水工程維修的事實。當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果，故廖大兵的該上訴理由不能成立，本院不予支持；關(guān)于廖大兵給梁選舉出具欠條的行為是否為代理行為的問題，本院認為，該工程的實際施工人為廖大兵，且廖大兵給梁選舉出具的欠付工程款的欠條系廖大兵本人簽名，并無掛靠公司來鳳縣新發(fā)建筑有限責任公司的蓋章，事后亦未得到該公司的追認，故廖大兵上訴稱其給梁選舉出具欠條的行為系代理行為的理由亦不能成立。
綜上，原判程序合法，實體處理恰當，廖大兵的上訴理由不能成立。經(jīng)合議庭評議，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費918元，由上訴人廖大兵負擔。
本判決為終審判決。

審判長　　朱華忠 審判員　　李志華 審判員　　楊　芳

書記員：何奕娥