上訴人（原審原告）：桂明某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族。
委托訴訟代理人：付俊杰（代理權限：代為承認、變更、放棄訴訟請求，和解、調解，代收法律文書等），湖北五合律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：隨州市長虹環(huán)保能源開發(fā)有限公司。
法定代表人：高長虹，該公司經理。

上訴人桂明某因與上訴人隨州市長虹環(huán)保能源開發(fā)有限公司（以下簡稱長虹公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服隨縣人民法院（2016）鄂1321民初960號民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年10月18日受理后，依法組成合議庭，由審判員劉俊利擔任審判長并主審本案，審判員姚仁友、周鑫參加合議庭，于2016年12月13日公開開庭審理了本案，上訴人桂明某及其委托訴訟代理人付俊杰，上訴人長虹公司到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
上訴人桂明某上訴請求：請求二審法院依法撤銷原判，改判被上訴人長虹公司支付上訴人工程余款211348元及利息。事實和理由：上訴人桂明某承包的毛石壩工程已經被上訴人長虹公司驗收，應視為施工質量符合被上訴人的設計，一審判決認定工程質量不合格，沒有事實依據。被上訴人應當按照結算價款全額支付上訴人桂明某工程款。
上訴人長虹公司上訴請求：請求二審法院撤銷原判，重新認定雙方的過錯責任，如實計算工程損失，并依法判令雙方合理分擔。事實與理由：1、一審程序違法。本案案情復雜，一審卻適用簡易程序審理該案。2、一審判決沒有查明工程損失情況，被上訴人桂明某承建的工程壩被雨水沖垮，一審法院在認定損失時，只計算工程施工費損失，沒有考慮工程材料損失。3、一審判決劃分責任比例不公。被上訴人桂明某明知自己沒有相應的建筑資質，卻積極承包該工程。本案中雙方責任應是相等的，一審判決上訴人承擔80%的責任，被上訴人桂明某只承擔20%的責任錯誤。
原審原告桂明某向一審法院起訴請求：2014年6月1日，原、被告雙方簽訂《毛石砌筑工程承包協議》，被告將其在隨縣萬和鎮(zhèn)石材工業(yè)園鋸泥、廢料處理場毛石壩工程承包給原告施工。合同簽訂后，原告組織民工按照被告方的現場管理人員的要求進行施工。2014年8月10日，被告的股東王澤春對工程進行驗收并與原告進行了結算，被告應支付原告工程款（勞務費）351348元，后支付140000元，尚欠211348元。經多次索要無果，故訴請法院判令被告支付該款項及利息。
一審法院認定事實：長虹公司于2014年2月17日成立，主要經營范圍為：“生活垃圾、工業(yè)垃圾處理（醫(yī)療廢物除外）；生活污水、工業(yè)污水處理”等，股東均為自然人，分別為王澤春、高長虹，其中高長虹為公司法人代表。2014年6月，隨縣萬和鎮(zhèn)石材工業(yè)園需建石壩，長虹公司口頭委托其公司股東王澤春負責該工程的建設施工。2014年6月1日，長虹公司為甲方，桂明某為乙方，雙方簽訂《毛石砌筑工程承包協議》一份，協議主要內容為：“第一條工程名稱：隨縣萬和鎮(zhèn)垃圾處理場工程。第二條承包范圍、承包形式、承包價格、付款方式、結算、工程機械、輔材等約定：1.承包范圍：萬和鎮(zhèn)石材工業(yè)園鋸泥、廢料處理場毛石壩工程。2.承包形式：毛石砌筑之內所須的機械及人工。3.甲方必須提供乙方的民工住房、水電、路和生活用水。4.甲方必須保證毛石到施工場地10米以內，二次轉運的各項材料應由甲方負責。5.臨時用工，不在乙方范圍之內的雜工，由甲方承擔。6.由于材料和其他原因造成民工停工損失，由甲方承擔。7.承包價格：46.00元／m3（含溝縫）。8.乙方民工全部投保方可進場，所有勞務人員生產及生活安全由乙方負責，甲方不承擔勞務人員的安全費用。9.乙方必須按照安全第一、質量至上的原則施工，安全事故由乙方自己負責。第三條付款方式：1.乙方進場3天后有所產值，甲方支付乙方進場費10000元整；2.工程量完成80%后，甲方必須按工程量進度支付45%的工程款；3.完工后一個月內，甲方必須支付總工程量的95%的工程款，剩余5%作為質保金，按國家三保規(guī)定，完工之日一年內付清；4.主管部門驗收后，留5%質保金。此合同方可解除”。長虹公司股東王澤春、桂明某分別在協議上簽字。協議簽訂后，桂明某隨即組織機械設備及工人劉達元、朱家義等進場施工，長虹公司股東王澤春作為技術員和發(fā)包方對施工現場進行指揮和技術指導，施工所需建筑材料由長虹公司提供，該工程于2014年7月中旬完工，長虹公司股東王澤春對工程進行了驗收。同年8月10日，長虹公司股東王澤春與桂明某進行核算后，向桂明某出具字據一張，內容為：“萬和鎮(zhèn)石材工業(yè)園大壩實收方量，7638m3（柒仟陸佰叁拾捌立方米），合同單價46元／m3，合計￥351348元（叁拾伍萬壹仟叁佰肆拾捌元整），請扣除預支款項后按合同結算。王澤春2014年8月10號”。經桂明某和工人催要，長虹公司分次共支付給桂明某款項140000元，余款211348元至今未付，桂明某索要無果，遂訴至法院。經調解，雙方未達成協議。
另查明，桂明某承建本案所涉工程時無相關建筑施工資質。工程完工后一個月，桂明某所建工程被洪水沖垮，桂明某和長虹公司均未對工程垮塌原因申請相關部門進行鑒定，后長虹公司即在原址上組織重建石壩，桂明某最初參與重建，中途退出。現該石壩已重建完工。訴訟中，長虹公司未能提交本案所涉工程立項審批的相關文件。
一審法院認為：本案的爭議焦點為：1、桂明某和長虹公司簽訂的《毛石砌筑工程承包協議》屬勞務承包合同還是建設工程施工合同？是否有效？2、長虹公司是否應當支付桂明某剩余款項？如何支付？
對于第1個爭議焦點，一審法院認為，桂明某和長虹公司在簽訂的《毛石砌筑工程承包協議》中約定，桂明某不僅提供人工勞務，還提供機械并負責進行相關操作作業(yè)，長虹公司應當支付的款項中不僅包括人工勞務費，還包括機械作業(yè)的費用等，并且是根據工程進度付款，還預留質量保證金。從以上協議的內容和性質來看，更符合建設工程施工合同的形式要件。故桂明某主張按勞務合同關系支付勞務費，不予支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；……?！惫鹈髂吃诔薪ū景杆婀こ虝r無相關建筑施工資質，故其與長虹公司簽訂的《毛石砌筑工程承包協議》系無效合同。
對于第2個爭議焦點，一審法院認為，長虹公司股東王澤春受公司委托負責本案所涉工程的施工，工程完工后，王澤春對工程量進行核算后向桂明某出具了結算字據，其并未對工程質量提出異議，應視為長虹公司對桂明某承建的工程已進行驗收，桂明某已完成承包協議約定的工程，故雖然雙方所簽協議無效，但可以參照該協議的約定及王澤春出具的結算字據對本案工程價款進行結算。桂明某所承建工程已被洪水沖垮，雙方所爭議的標的物已不復存在，因雙方在事故發(fā)生后均未就工程垮塌原因申請相關部門進行鑒定，垮塌原因因客觀因素已無法查明，故將依據雙方的過錯程度認定各自應承擔的民事責任。本案所涉工程由長虹公司提供建筑材料，其在施工時未提供該工程審批立項的相關文件，未對工程進行專業(yè)規(guī)劃設計，將工程發(fā)包給了不具備建筑資質的桂明某承建，在工程完工后未組織相關建設部門對工程進行專業(yè)驗收，工程被沖垮后亦未及時申請相關部門對事故原因進行鑒定，導致事故原因無法查明，作為該工程的發(fā)包方，長虹公司存在較大過錯。長虹公司主張桂明某在施工時未按照其要求進行施工導致工程質量不合格，因其未提供證據證實，依法不予支持。桂明某明知自身不具備建筑施工資質，仍然承建上述工程，亦有一定過錯?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第三條第二款規(guī)定：因建設工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的，也應承擔相應的民事責任。長虹公司在本案所涉工程的發(fā)包、立項、規(guī)劃設計、建設、驗收、事故處理等過程中均存在明顯過錯，故應承擔主要責任，根據本案案情，酌定長虹公司支付桂明某工程款的80%，即款281078.40元（351348元×80%），扣減已支付的140000元，尚應支付141078.40元；桂明某自身存在過錯，承擔次要責任，自負其款項的20%，即款70269.60元（351348元×20%）。桂明某要求長虹公司支付下欠工程款的利息，因雙方均未舉證證實工程實際交付日期，但長虹公司股東王澤春在完工后向桂明某出具有結算字據，故長虹公司王澤春出具字據之日即視為桂明某向長虹公司交付了工程，桂明某要求支付下欠工程款利息的請求應自工程交付之日起計算。綜上，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第二百六十九條、第二百七十九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款第（一）項、第二條、第三條第二款、第十七條、第十八條第一款第（一）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、被告隨州市長虹環(huán)保能源開發(fā)有限公司于本判決生效之日起五日內給付原告桂明某工程款141078.40元及利息（自2014年8月10日起按中國人民銀行同期貸款利率計算至本院指定履行期屆滿之日止）；二、駁回原告桂明某的其他訴訟請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費減半收取2200元，由原告桂明某負擔200元，被告隨州市長虹環(huán)保能源開發(fā)有限公司負擔2000元。
二審中，雙方當事人均未提交新的證據。
對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：涉案毛石壩工程系在兩座山中間所建，在竣工一個月后，因雨季下雨，該石壩工程被沖垮。原判認定其它事實屬實。
本院認為：本案雙方當事人爭議的焦點是：上訴人桂明某承建的涉案毛石壩工程垮塌后，上訴人長虹公司應如何支付上訴人桂明某的工程款？
對該爭議焦點，本院認為，首先，上訴人桂明某與上訴人長虹公司簽訂的《毛石砌筑工程承包協議》實際是一份建設工程施工合同，因上訴人桂明某無相關建筑施工資質，依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一款“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規(guī)定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的；……”的規(guī)定，其與上訴人長虹公司簽訂的《毛石砌筑工程承包協議》系無效合同。但依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”的規(guī)定，上訴人長虹公司股東王澤春在涉案工程完工后，未對工程質量提出異議，并向上訴人桂明某出具了結算條據，視為雙方對工程進行了驗收結算，故雙方所簽協議雖然無效，但可參照該結算條據對本案工程價款進行結算。

綜上所述，上訴人桂明某和上訴人隨州市長虹環(huán)保能源開發(fā)有限公司的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費4676元，由上訴人桂明某負擔935元，上訴人隨州市長虹環(huán)保能源開發(fā)有限公司負擔3741元。
本判決為終審判決。

審判長　　劉俊利 審判員　　姚仁友 審判員　　周　鑫

書記員：朱玉玲