上訴人（原審被告）冀中能源邢臺礦業(yè)集團有限責任公司總醫(yī)院（以下簡稱邢臺礦業(yè)總醫(yī)院）。
法定代表人吳春富，該院院長。
委托代理人楊利娜，河北領航律師事務所律師。
上訴人（原審被告）邢臺市橋東區(qū)丁某某外科診所（以下簡稱丁某某外科診所），住所地邢臺市橋東區(qū)牛市街東頭。
負責人丁某某，該所主任。
委托代理人霍俊芳，河北章理橋律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）楊某某。
委托代理人史建盛，河北正楊律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）趙貴群。

上訴人邢臺礦業(yè)總醫(yī)院、丁某某外科診所因醫(yī)療損害責任糾紛一案，不服橋西區(qū)人民法院（2015）西民初字第1302號民事判決，向本院提出上訴。本院于2016年1月7日受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人邢臺礦業(yè)總醫(yī)院委托代理人楊利娜，上訴人丁某某外科診所委托代理人霍俊芳，被上訴人楊某某及其代理人史建盛，被上訴人趙貴群到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
經審理查明，2009年12月29日楊某某因不慎摔傷右肩部入住礦業(yè)醫(yī)院住院治療，入院診斷為1、右肱骨外科頸骨折并肩關節(jié)脫位；2、右肱骨大結節(jié)撕脫；3、高血壓級；4、糖尿病型，次日行右肱骨外科頸骨折并肩關節(jié)脫位切開復位內固定術，2010年1月11日出院，住院共13天。出院醫(yī)囑1、出院3.6.12月復查；2、配外帶支具4-6周；3、應用胰島素及藥物控制血糖；4、適當術后功能訓練；5、如有不適隨診。××患者楊某某右肩關節(jié)腫脹，找到礦業(yè)總醫(yī)院醫(yī)生趙貴群，趙遂帶楊某某到橋東丁某某診所進行第二次手術治療。術后右肩關節(jié)活動不便，2013年10月13日邢臺市人民醫(yī)院X線片顯示肱骨頭形狀改變，內固定物完全脫出、移位，2015年3月31日，楊某某就診于人民醫(yī)院，診斷為1、右肱骨近端骨折；2、右肱骨頭無菌壞死。
原審中，楊某某申請并委托邢臺市醫(yī)學會對邢臺礦業(yè)總醫(yī)院、丁某某診所是否存在過錯，是否存在過失行為，是否構成醫(yī)療事故進行鑒定。邢臺市醫(yī)學會于2015年7月14日作出邢臺醫(yī)鑒2015-024號《醫(yī)療事故技術鑒定書》，載明分析意見：一、患者楊某某第一次在邢臺市礦業(yè)集團總醫(yī)院診治過程中：1、診療正確；2、行骨折切開復位內固定手術適應證選擇恰當，但選擇內固定方法方式不妥當。二、患者楊某某在丁某某診所行第二次手術過程中嚴重違犯診療常規(guī)：1、術前未對骨折愈合情況進行評估；2、選擇治療方式不當；3、選擇不具備手術條件診所進行手術。上述兩家醫(yī)療機構過錯與患者目前損害有直接因果關系。鑒定結論為本病例屬于三級丙等醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔主要責任。邢臺礦業(yè)總醫(yī)院不服該鑒定結論，申請再次醫(yī)療事故技術鑒定，經雙方當事人協(xié)商，原審法院委托河北省醫(yī)學會再次鑒定。河北省醫(yī)學會于2015年10月15日出具冀醫(yī)鑒2015-050號《醫(yī)療事故技術鑒定書》，載明主要分析意見：1、患者2010年1月5日術后X線片（片號：08396073）顯示肱骨近端骨折給予兩枚克氏針及一枚螺釘固定，對位、對線可。2013年10月13日X線片（片號：253330）顯示肱骨頭形狀改變，內固定物完全脫出、移位。2015年3月29日X線片（片號：7150329146）顯示骨折錯位，肱骨頭大部分塌陷、吸收、內固定物完全脫出、移位。2、術后2010年1月5日X線片（片號：08396073）顯示克氏針針尾離骨折線較近，一枚螺釘固定于骨折線處，存在內固定位置不妥。醫(yī)方在患者術后40余天，因內固定物脫落而行內固定物取出術（未提供當時X線片），術后未行牢靠的外固定及X線片復查，違反診療常規(guī)。3、丁某某診所在該患者治療過程中違反診療常規(guī)（無術前檢查、術前未履行告知義務、無病歷記錄等）。4、患者的肱骨頭無菌壞死與外傷、手術及術后處理、糖尿病等多種因素有關。5、患者目前損害后果與上述兩家醫(yī)療機構的過失行為存在因果關系。鑒定結論為本醫(yī)療爭議構成三級丙等醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔主要責任。
首次鑒定楊某某預付鑒定費3200元，再次鑒定邢臺礦業(yè)總醫(yī)院醫(yī)院預付鑒定費3800元。
原審認為，就訴訟時效問題，雖然原告楊某某首次手術出院40天后感覺右肩關節(jié)腫脹，趙貴群帶楊某某到丁某某診所進行第二次手術治療，即行內固定物取出術，但此時楊某某并不知道因此而受到損害。2013年10月13日X線片顯示肱骨頭形狀改變，內固定物完全脫出、移位，也不能以此推定楊某某就知道因此致自己身體受到明顯傷害。2015年3月31日，經人民醫(yī)院診斷為：1、右肱骨近端骨折；2、右肱骨頭無菌壞死，至此楊某某才知道自己身體受到明顯傷害。故楊某某于2015年5月8日起訴，未超過訴訟時效。
患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員有過錯的，由醫(yī)療機構承擔賠償責任。礦業(yè)醫(yī)院和丁某某診所均是具有合法資質的醫(yī)療機構，均與楊某某形成醫(yī)患關系。趙貴群在礦業(yè)醫(yī)院和丁某某診所對原告進行手術的行為，屬于醫(yī)務人員履行職務的行為，其過錯行為產生的民事責任，由醫(yī)療機構予以承擔。
關于醫(yī)療事故責任的劃分問題，從兩次鑒定的分析意見可以看出，首次手術存在選擇內固定方式方法不妥當，內固定物位置不妥的問題；第二次手術違反診療常規(guī)（無術前檢查、術前未履行告知義務、無病歷記錄、術后未行牢靠的外固定及X線片復查等）。兩次鑒定結論均認定本醫(yī)療糾紛構成三級丙等醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔主要責任。據(jù)此，法院酌定醫(yī)方承擔75%的責任。因鑒定意見認為楊某某目前損害后果與其未按醫(yī)囑配外帶支具及××等有關，故酌定楊某某承擔25%的責任。就礦業(yè)醫(yī)院與丁某某診所的責任劃分問題，首次手術存在的內固定物位置不妥、方式方法不當是導致后來內固定物脫出、移位的主要原因，也因此致楊某某身體受到傷害。再者，由于礦業(yè)醫(yī)院疏于對自己單位醫(yī)生的管理，才發(fā)生其單位的醫(yī)生趙貴群帶原告到丁某某診所行第二次手術情況，礦業(yè)醫(yī)院對此應負一定的責任。丁某某診所接納患者進行手術，但未按診療常規(guī)進行操作，亦應承擔相應的責任。據(jù)此，法院酌定除原告自身承擔的責任外，剩余損失由礦業(yè)醫(yī)院承擔80%的責任，丁某某診所承擔20%的責任。
根據(jù)審理情況，對原告楊某某所受到的損失分析認定如下：1、因原告自知道自己身體受到傷害后，尚未對傷害結果進行治療。原告主張的13天住院期間的誤工費、醫(yī)療費、住院伙食補助費，認定是對原發(fā)性疾病進行治療所產生的相應費用較妥。故對原告主張的上述費用，法院不予支持。2、關于原告受到醫(yī)療事故傷害誤工時間的認定問題，參照公安部《人身損害受傷人員誤工日評定標準》（GB／T521-2004）第10.2.2規(guī)定“肱骨外科頸骨折70日”，可以認定原發(fā)性疾病的誤工時間為70天，再參照《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條關于誤工時間的認定的規(guī)定，據(jù)此可以酌定因醫(yī)療事故致原告持續(xù)誤工的時間為原告受傷之日（2009年12月30日）至第一次鑒定評定的前一日（2015年7月13日）共計2021天-70天=1951天。因原告構成三級丙等醫(yī)療事故，對應的傷殘等級為捌級。計算誤工費為42693÷365×1951=228202元，醫(yī)方應承擔228202×75%=171152元。3、原告今年為56周歲，按照《醫(yī)療事故處理條例》第五十條的規(guī)定，計算殘疾生活補助費為16024×30×30%=145836元，按責任比例醫(yī)方因承擔145836×75%=109377元。4、精神損害撫慰金，按照《醫(yī)療事故處理條例》第五十條的規(guī)定，結合原告的傷情，法院酌定15000元。4、鑒定費3200元。以上損失，醫(yī)方應當承擔171152＋109377＋15000＋3200=298729元（由礦業(yè)醫(yī)院承擔298729×80%=238983元，丁某某診所承擔298729×20%=59786元）。
原告楊某某請求被告賠償肩關節(jié)置換、內固定物取出費用10萬，因該費用尚未發(fā)生，原告也沒有提交鑒定機構的意見，本案不予處理，待原告實際發(fā)生后可另行主張與處理。
因河北省醫(yī)學會的鑒定結論與邢臺市醫(yī)學會的鑒定結論基本一致，礦業(yè)醫(yī)院申請再次鑒定預交的鑒定費3800元，由礦業(yè)醫(yī)院予以承擔。
綜上所述，本案經調解無效，依照《中華人民共和國侵權責任法》第五十四條，《醫(yī)療事故處理條例》第五十條，并參照《醫(yī)療事故分級標準（試行）》的相關規(guī)定，原審判決：一、被告冀中能源邢臺礦業(yè)集團有限責任公司總醫(yī)院于本判決生效后十日內賠償原告楊某某各項損失238983元；二、被告邢臺市橋東區(qū)丁某某診所于本判決生效后十日內賠償原告楊某某各項損失59786元；三、駁回原告楊某某的其他訴訟請求。案件受理費減半收取1150元，由原告楊某某負擔500元，被告冀中能源邢臺礦業(yè)集團有限責任公司總醫(yī)院負擔600元，被告邢臺市橋東丁某某診所負擔50元。
上訴人邢臺礦業(yè)醫(yī)院上訴認為，（一）原判認定“由礦業(yè)醫(yī)院承擔80%的責任，丁某某承擔20%的責任”系事實認定錯誤。原判認定“手術存在內固定物位置不妥、方法不當是導致后來固定物脫出移位的主要原因”系主觀臆斷，沒有依據(jù)；認定“礦業(yè)醫(yī)院疏于對自己單位醫(yī)生管理，才發(fā)生其單位醫(yī)生趙貴群帶楊某某到丁某某診所行第二次手術情況，礦業(yè)醫(yī)院對此應負一定責任”系事實認定錯誤，根據(jù)醫(yī)生執(zhí)業(yè)相關規(guī)定審查和管理其他單位執(zhí)業(yè)人員到本機構從事醫(yī)療活動的責任在邀請單位，即本案丁某某外科診所，趙貴群利用業(yè)余時間的診療行為不屬于上訴人管理范圍，從現(xiàn)行醫(yī)療體制改革看，國家支持大醫(yī)院技術水平高的醫(yī)生到相對較弱的醫(yī)療機構多點執(zhí)業(yè)。根據(jù)二次醫(yī)療事故技術鑒定書結論，本案楊某某的損害丁某某診所第二次手術嚴重違反診療常規(guī)，應承擔主要責任。（二）原判楊某某誤工時間1951天和誤工費228202元錯誤，應為270天和31581元。原判依據(jù)公安部《人身損害受傷人員誤工日評定標準》（GB／T521-2004）已廢止，應當依據(jù)公安部新標準即《人身損害誤工期、護理期、營養(yǎng)期評定規(guī)范》（GA／T1193-2014）的第10.2.3規(guī)定“肱骨骨折手術治療誤工期90-270日”，按最長時間270天計算。（三）原判楊某某殘疾生活補助費按30年計算屬事實和法律適用錯誤。（四）原判對第二次鑒定費3800元存在漏判。（五）原判認定“未超過訴訟時效”系事實認定錯誤。2013年10月13日X線片（片號25330）顯示肱骨頭形狀改變，內固定物完全脫出、移位。與2015年3月29日X線片的檢查結果一致，充分證實楊某某在2013年10月13日就已經明確知道其損害結果，至今怠于治療防止損害擴大，根據(jù)訴訟時效相關規(guī)定，其未在2014年10月13日前進行訴訟已超過訴訟時效。請求查明事實，依法改判。
上訴人丁某某外科診所上訴主要認為，（一）原判認定楊某某未超過訴訟時效屬適用法律錯誤。（二）楊某某與上訴人不存在醫(yī)患關系，且診所不存在過錯，不應承擔賠償責任。本案丁某某外科診所為趙貴群醫(yī)生所帶熟人提供場所檢查，其診所醫(yī)生未參與楊某某的診斷和治療，沒有收取任何費用，其診所本身不存在過錯，不應承擔賠償責任。（三）原判楊某某1915天誤工天數(shù)沒有事實和法律依據(jù)。楊某某因意外摔傷右肩部，所形成的費用自然由其自行承擔，出院后未遵醫(yī)囑，未采取任何治療防護措施，導致鋼釘脫落、移位，病情擴大，其并未因治療而形成誤工期，也未證明因誤工而減少收入的存在，原判認定意見顯然錯誤。綜上，原判認定事實錯誤，適用法律錯誤，請求改判。
被上訴人楊某某答辯主要認為，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，確定各方承擔責任比例適當，應予維持。（一）省、市兩級醫(yī)學會鑒定書認定，邢臺礦業(yè)總醫(yī)院手術存在“擇內固定方法方式不妥當”和“內固定物位置不妥，違反治療常規(guī)”，如選擇固定方法和位置適當，內固定物就不會脫出，原判認定首次手術是導致后來內固定物脫出、移位主要原因的認定正確。二次鑒定結論均為醫(yī)方承擔主要責任，因此兩家醫(yī)療機構責任應為80%。（二）答辯人與丁某某外科診所存在醫(yī)患關系，趙貴群帶答辯人到丁某某診所，負責人丁某某是知道且同意的，二次醫(yī)學技術鑒定均認定丁某某診所存在明顯過錯，原判其承擔賠償責任正確。（三）原判認定誤工時間和誤工費數(shù)額正確。答辯人醫(yī)療損害造成肱骨頭無菌壞死構成八級傷殘，原判扣除了原發(fā)病誤工期70天，原判認定正確。（四）原判殘疾生活補助費按30年計算適用法律正確，根據(jù)《醫(yī)療事故處理條例》第50條，賠償年限以30年為基數(shù)乘以傷殘等級系數(shù)30%，實際確定為9年。（五）原判不存在漏判情況，經二次鑒定，結果相同，原判認定再次鑒定費由邢臺礦業(yè)總醫(yī)院承擔正確，答辯人在訴訟請求中沒有要求該費用。（六）答辯人起訴沒有超過訴訟時效。醫(yī)療侵權行為具有很大隱蔽性，答辯人作為普通公民，不可能在治療時就知道自身權利受到了侵害，一直認為是自身疾病造成，直到2015年3月31日邢臺市人民醫(yī)院確診后，才意識到自身權利可能受到醫(yī)療行為侵害，經過邢臺市醫(yī)學會鑒定，答辯人才明確二上訴人有侵權責任，訴訟時效應從2015年3月31日起算。
被上訴人趙貴群庭審答辯主要認為，省市二級醫(yī)學會鑒定為三級丙等醫(yī)療事故，證明醫(yī)方治療過程存在過失；院外取出內固定物不是肱骨頭壞死的主要原因，克氏針松動是第一次手術欠妥、固定不牢，加上患者患有糖尿病引起骨質疏松而松動；患者負有事故責任，術后沒有嚴格遵循醫(yī)囑，拒絕佩戴支具，未定期復查，患者到院外手術是本人意見；患者自發(fā)病到目前為止長達5年，超過了一年的訴訟時效，應予駁回；關于費用，請法院依法認定。

本院認為，關于本案醫(yī)方事故責任，省市醫(yī)學會二次技術鑒定均認為醫(yī)方承擔主要責任，該結論的認定依據(jù)在二份鑒定書分析意見中已充分說明，在此不再贅述，本院對二次鑒定結論意見應予采信，原判認定醫(yī)方承擔75%的意見予以確認。
（一）關于邢臺礦業(yè)總醫(yī)院和丁某某外科診所責任的分擔問題，根據(jù)本案事實以及鑒定分析意見，原判認定邢臺礦業(yè)總醫(yī)院在“首次手術存在的內固定物位置不妥、方式方法不當是導致后來內固定物脫出、移位的主要原因”的意見，本院予以確認，丁某某外科診所雖在治療行為中違反醫(yī)療常規(guī)（無術前檢查、術前未履行告知義務、無病歷記錄等），但行為不是造成楊某某損害的內在主要原因，邢臺礦業(yè)總醫(yī)院上訴其承擔輕微責任的請求，以及丁某某外科診所上訴其不應承擔賠償責任的請求本院不予支持。原判判令二上訴人在主要責任范圍內承擔80%和20%的意見，本院予以維持。
（二）關于適用法律問題，本院認為本案應當選擇適用《中華人民共和國侵權責任法》第二章“責任構成和責任方式”、第七章“醫(yī)療損害責任”相關規(guī)定予以確定。殘疾賠償金和精神損害等損害賠償?shù)拇_定應當適用《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以及《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》相關規(guī)定予以確認。即楊某某一審主張的殘疾賠償金144846元應予支持，原判殘疾生活補助費145836元應予糾正，原判確定的精神損害撫慰金15000元數(shù)額予以維持。
（三）關于誤工費問題，應參照公安部新標準即2014年頒布的《人身損害誤工期、護理期、營養(yǎng)期評定規(guī)范》（GA／T1193-2014）第10.2.3規(guī)定“肱骨骨折手術治療誤工期90-270日”，結合本案實際，酌定楊某某原發(fā)病誤工時間為270日，即楊某某受傷治療至鑒定評定前一日2021天-270天=1751天，誤工費應為46239元／年÷365天／年×1751天=221820元。
（四）關于訴訟時效問題，依法應當從受害人知道或應當知道權利被侵害時起算，原判意見正確，二上訴人主張從2013年10月31日起算的意見本院不予采信。
另，關于邢臺礦業(yè)總醫(yī)院上訴提出的3800元第二次鑒定費問題，原審并未漏判，原判認定意見中已明確由申請人即邢臺礦業(yè)總醫(yī)院承擔正確，對楊某某答辯理由予以認可。
綜上，楊某某各項損失有殘疾賠償金144846元，其中醫(yī)方承擔75%為108634.5元，誤工費221820元，其中醫(yī)方承擔75%為166365元，精神損害撫慰金15000元，鑒定費3200元。以上醫(yī)方合計承擔293199.5元。其中邢臺礦業(yè)總醫(yī)院承擔80%為234559.6元，丁某某外科診所承擔20%為58639.9元。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）、（二）項，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百三十四條之規(guī)定，判決如下：

一、維持橋西區(qū)人民法院（2015）西民初字第1302號民事判決第三項即“駁回原告楊某某的其他訴訟請求”；
二、變更橋西區(qū)人民法院（2015）西民初字第1302號民事判決第一項“被告冀中能源邢臺礦業(yè)集團有限責任公司總醫(yī)院于本判決生效后十日內賠償原告楊某某各項損失238983元”為“冀中能源邢臺礦業(yè)集團有限責任公司總醫(yī)院于本判決生效后十日內賠償楊某某各項損失234559.6元”；
三、變更橋西區(qū)人民法院（2015）西民初字第1302號民事判決第二項“被告邢臺市橋東區(qū)丁某某診所于本判決生效后十日內賠償原告楊某某各項損失59786元”為“邢臺市橋東區(qū)丁某某外科診所于本判決生效后十日內賠償楊某某各項損失58639.9元”。
如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費負擔不變；二審案件受理費2300元，冀中能源邢臺礦業(yè)集團有限責任公司總醫(yī)院負擔1750元，邢臺市橋東區(qū)丁某某外科診所負擔550元。
本判決為終審判決。

審判長　　趙小雙 審判員　　尚好勇 審判員　　楊擁軍

書記員：崔菊香