上訴人（原審被告、并案原告）:李某平，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，居民，住所地谷城縣，經(jīng)常居住地上海市松江區(qū)。
委托訴訟代理人：李順來(lái)（系李某平之父），xxxx年xx月xx日出生，漢族，住谷城縣。特別授權(quán)代理。
被上訴人（原審原告、并案被告）：中國(guó)石化銷售有限公司湖北襄陽(yáng)谷城石油分公司。住所地：湖北省谷城縣城關(guān)鎮(zhèn)中華路。
代表人李欽，中國(guó)石化銷售有限公司湖北襄陽(yáng)谷城石油分公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：黃俊，中國(guó)石化銷售有限公司湖北襄陽(yáng)谷城石油分公司企管法律部副主任。一般授權(quán)代理。
委托訴訟代理人：朱宇光，湖北谷伯律師事務(wù)所律師。一般授權(quán)代理。

上訴人李某平因與被上訴人中國(guó)石化銷售有限公司湖北襄陽(yáng)谷城石油分公司（以下簡(jiǎn)稱谷城石油公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，不服谷城縣人民法院（2015）鄂谷城民四初字第00161號(hào)、（2015）鄂谷城民四初字第00162號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2016年8月12日立案后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。上訴人李某平的委托訴訟代理人李順來(lái)，被上訴人谷城石油公司的委托訴訟代理人黃俊、朱宇光到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
李某平上訴請(qǐng)求:撤銷一審判決，改判確認(rèn)谷城石油公司解除勞動(dòng)合同關(guān)系違法，由谷城石油公司向其支付雙倍經(jīng)濟(jì)賠償；并按照上年度行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)支付2010年4月至本判決生效之日止的工資；二審案件受理費(fèi)由谷城石油公司負(fù)擔(dān)。事實(shí)和理由：2012年12月谷城石油公司通知其從事加油員工作之后，其多次明確表示不同意從事該工作，并提出可就解除勞動(dòng)合同關(guān)系進(jìn)行協(xié)商，被上訴人對(duì)此不予理睬，其未到加油員崗位報(bào)到，不屬于曠工；根據(jù)勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定，賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是依據(jù)勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同終止前的12個(gè)月的平均工資，原審判決分年段計(jì)算工資損失不當(dāng)。二審訴訟期間，李某平向本院遞交了變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書，稱其在案件重審時(shí)獲悉“加油員”包含勤雜人員，動(dòng)搖了其要求解除或終止勞動(dòng)合同關(guān)系的訴求主張，請(qǐng)求將解除或終止勞動(dòng)合同關(guān)系的訴求變更為要求繼續(xù)雙方的勞動(dòng)合同關(guān)系。
谷城石油公司答辯稱：李某平已于2009年6月22日領(lǐng)取了一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性醫(yī)療補(bǔ)助金、一次性傷殘就業(yè)補(bǔ)助金，雙方已解除或終止勞動(dòng)合同關(guān)系，且李某平自2009年10月10日即沒(méi)有該處上班，其解除雙方勞動(dòng)合同關(guān)系合法，不應(yīng)支付工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
谷城石油公司向一審法院起訴請(qǐng)求：確認(rèn)雙方勞動(dòng)關(guān)系自2013年1月20日解除，依法不支付李某平解除勞動(dòng)合同后的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金；不支付2010年3月至2012年12月期間的工資及損失；依法確認(rèn)李某平的工傷待遇支付完畢；由李某平承擔(dān)本案的訴訟費(fèi)用。
二審審理查明中，原審判決認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，本院對(duì)此予以確認(rèn)。
二審另查明，谷城石油公司在一審訴訟期間提交了一份營(yíng)業(yè)執(zhí)照及一份個(gè)體工商戶年度報(bào)告表，欲證明李某平于2013年5月28日在上海注冊(cè)了一家保健按摩店，并從事相關(guān)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。2014年12月18日，李某平向工商登記機(jī)關(guān)提交的年度報(bào)告表記載，2013年度營(yíng)業(yè)額為15萬(wàn)元。李某平對(duì)上述兩份證據(jù)的真實(shí)性沒(méi)有異議，辯稱其為生存需要從事過(guò)一段時(shí)間的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但因身體原因無(wú)法持續(xù)，現(xiàn)在家中照顧生病的孩子。

本院認(rèn)為，李某平與谷城石油公司于2008年1月1日簽訂無(wú)固定期限《勞動(dòng)合同書》，該合同約定，谷城石油公司根據(jù)工作需要，安排李某平從事《上崗合同》約定崗位的工作，具體工作內(nèi)容以上崗合同為準(zhǔn)，谷城石油公司根據(jù)生產(chǎn)工作需要可在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)權(quán)屬地范圍內(nèi)變更李某平的工作崗位和工作地點(diǎn)，并重新訂立或者變更《上崗合同》。因工作內(nèi)容和工作地點(diǎn)是勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)具備的的重要內(nèi)容，故《上崗合同》應(yīng)視為雙方勞動(dòng)合同的重要補(bǔ)充。《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三條第一款規(guī)定，訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠(chéng)實(shí)信用的原則；第三十五條規(guī)定，用人單位與勞動(dòng)者協(xié)商一致，可以變更勞動(dòng)合同約定的內(nèi)容，變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。李某平與用人單位之間長(zhǎng)期就工傷待遇及是否解除勞動(dòng)關(guān)系等事宜進(jìn)行仲裁、訴訟，2012年人民法院生效判決雙方勞動(dòng)關(guān)系延續(xù)，雙方應(yīng)就工作條件、工作地點(diǎn)等問(wèn)題進(jìn)行平等協(xié)商后，變更或另行訂立勞動(dòng)合同（或上崗合同）。谷城石油公司單方通知李某平到加油員崗位報(bào)到上班，李某平認(rèn)為自己的身體狀況不適應(yīng)該工作崗位，要求更換。在雙方未協(xié)商一致的情況下，李某平未按通知到加油員崗位報(bào)到上班，不屬于“無(wú)故曠工”。谷城石油公司以李某平未到崗上班，連續(xù)曠工超過(guò)15天，違反了《襄陽(yáng)石油分公司員工考勤及請(qǐng)（休）假管理暫行辦法》第2.6條之規(guī)定為由，單方解除勞動(dòng)合同，違反法律規(guī)定。根據(jù)勞動(dòng)合同法第四十八條之規(guī)定，勞動(dòng)者要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行；勞動(dòng)者不要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付賠償金。李某平與單位之間就解除合同關(guān)系事宜已歷經(jīng)數(shù)次訴訟，李某平長(zhǎng)期未在單位從事勞動(dòng)，且于2013年5月起在上海經(jīng)營(yíng)保健按摩店，雙方勞動(dòng)合同已不能繼續(xù)履行。李某平在二審訴訟期間向本院遞交變更訴訟請(qǐng)求申請(qǐng)書，稱其在案件重審時(shí)獲悉“加油員”包含勤雜人員，動(dòng)搖了其要求解除或終止勞動(dòng)合同關(guān)系的訴求主張，請(qǐng)求將解除或終止勞動(dòng)合同關(guān)系的訴求變更為要求繼續(xù)雙方的勞動(dòng)合同關(guān)系。因谷城石油公司在2016年1月18日庭審時(shí)即明確“加油員的崗位包括充值員、柜臺(tái)營(yíng)業(yè)員、加油工等”，李某平在起訴時(shí)，及本案發(fā)回重審后變更訴訟請(qǐng)求時(shí)，直至一審判決前，均明確要求用人單位支付賠償金，而未要求繼續(xù)履行勞動(dòng)合同，故對(duì)其在二審期間變更訴訟請(qǐng)求，本院不予審理。李某平之父于2013年1月20日簽收谷城石油公司的解除勞動(dòng)合同通知書，李某平于2013年3月11日申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，請(qǐng)求確認(rèn)谷城石油公司違法解除勞動(dòng)合同，之后即在他處從事個(gè)體經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，原審判決雙方當(dāng)事人間的勞動(dòng)關(guān)系自2013年3月11日解除，符合法律規(guī)定。李某平主張確認(rèn)谷城石油公司解除勞動(dòng)合同關(guān)系違法，要求谷城石油公司向其支付雙倍經(jīng)濟(jì)賠償，符合法律規(guī)定，本院對(duì)此予以支持。賠償金的數(shù)額應(yīng)為42196元/年÷12月×25個(gè)月×2=175816.7元。李某平從2010年4月至2012年12月31日為維權(quán)通過(guò)合法途徑尋求救濟(jì)，并非故意不上班，但用人單位未支付其工資，系因?yàn)槠湓诖似陂g未提供勞動(dòng)，不屬于“克扣或者無(wú)故拖欠勞動(dòng)者工資”，原審判決谷城石油公司支付此間的工資及加發(fā)相當(dāng)于工資報(bào)酬25%的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金沒(méi)有法律和事實(shí)依據(jù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條之規(guī)定，當(dāng)事人雙方不服勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出的同一仲裁裁決，均向同一人民法院起訴的，先起訴的一方當(dāng)事人為原告，但對(duì)雙方的訴訟請(qǐng)求，人民法院應(yīng)當(dāng)一并作出裁決。原審法院在本案當(dāng)事人雙方對(duì)同一勞動(dòng)仲裁裁決不服，均提起訴訟的情況下，作為兩個(gè)案件處理，適用法律錯(cuò)誤，本院予以糾正，對(duì)上述二案并案判決。綜上，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，但適用法律錯(cuò)誤，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三條、第三十五條、第四十七條、第四十八條、第八十七條、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、維持谷城縣人民法院（2015）鄂谷城民四初字第00161號(hào)、（2015）鄂谷城民四初字第00162號(hào)民事判決第一項(xiàng)、第三項(xiàng)，即：中國(guó)石化銷售有限公司湖北襄陽(yáng)谷城石油分公司與李某平間勞動(dòng)關(guān)系自2013年3月11日解除；中國(guó)石化銷售有限公司湖北襄陽(yáng)谷城石油分公司于本判決生效之日起15日內(nèi)，到谷城縣事業(yè)保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)辦理李某平的失業(yè)備案手續(xù)；
二、撤銷谷城縣人民法院（2015）鄂谷城民四初字第00161號(hào)、（2015）鄂谷城民四初字第00162號(hào)民事判決第二項(xiàng)、第四項(xiàng)，即：中國(guó)石化銷售有限公司湖北襄陽(yáng)谷城石油分公司于本判決生效之日起10日內(nèi)，支付李某平2010年4月至2012年12月的工資100242.75元〔（30137元/年÷12月×9個(gè)月=22602.75年）+（35444元/年÷12月×12個(gè)月=35444元）+（42196元/年÷12月×12個(gè)月=42196元）〕，并賠償該期間的工資損失25060.69元(100242.75元×25%)，合計(jì)125303.44元；駁回中國(guó)石化銷售有限公司湖北襄陽(yáng)谷城石油分公司的其他訴訟請(qǐng)求及李某平的其他訴訟請(qǐng)求；
三、中國(guó)石化銷售有限公司湖北襄陽(yáng)谷城石油分公司于本判決生效之日起10日內(nèi)，支付李某平賠償金175816.7元；
四、駁回中國(guó)石化銷售有限公司湖北襄陽(yáng)谷城石油分公司的其他訴訟請(qǐng)求及李某平的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
一、二審案件受理費(fèi)各10元，均由中國(guó)石化銷售有限公司湖北襄陽(yáng)谷城石油分公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　陳守軍 審判員　　黃　鸝 審判員　　何小玲

書記員：嚴(yán)琦童