原告：朱某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省浠水縣人，現(xiàn)住浠水縣。
委托訴訟代理人：胡新文，湖北功競元律師事務(wù)所律師，執(zhí)業(yè)證號：14211200110258253。代理權(quán)限為特別授權(quán)：代為增加、變更訴訟請求，代為調(diào)解，接受法律文書。
被告：樂某某，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省浠水縣人，住浠水縣。
被告：查某某（別名查曉宏），男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省浠水縣人，現(xiàn)住浠水縣，
委托訴訟代理人：夏林，湖北文海律師事務(wù)所律師。執(zhí)業(yè)證號：14211199911744414。代理權(quán)限為一般代理。
被告：浠水神光牧業(yè)有限公司，住所地：浠水縣丁司垱鎮(zhèn)路廟鋪村。
破產(chǎn)管理人：王永宏，湖北印象律師事務(wù)所律師。執(zhí)業(yè)證號：14211200310273015。
委托訴訟代理人：張春光，湖北印象律師事務(wù)所律師。執(zhí)業(yè)證號：14211200910390111。代理權(quán)限為特別授權(quán)：代為應(yīng)訴、承認(rèn)或反駁原告的訴訟請求，參與和解，代收法律文書。

原告朱某某與被告樂某某、查某某、追加的被告浠水神光牧業(yè)有限公司（以下簡稱“神光牧業(yè)公司”）民間借貸糾紛一案，本院于2015年6月5日作出（2014）鄂浠水民初字第01520號民事判決。被告查某某不服提出上訴，黃岡市中級人民法院于2016年4月20日作出（2016）鄂11民終65號民事裁定，撤銷浠水縣人民法院(2014)鄂浠水民初字第01520號民事判決；發(fā)回浠水縣人民法院重審。本院于2017年1月6日立案后，依法另行組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。原告朱某某及其委托訴訟代理人胡新文、被告查某某及其委托訴訟代理人夏林、浠水神光牧業(yè)有限公司破產(chǎn)管理人王永宏的委托訴訟代理人張春光到庭參加訴訟。被告樂某某經(jīng)公告送達(dá)開庭傳票，未到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告朱某某向本院提出訴訟請求：1、判令二被告連帶償還原告借款10萬元及利息57600元（按照月息2分4厘自2012年10月24日計(jì)算至2014年10月23日，以后順延至借款還清之日止）；2、依法判令被告支付違約金3萬元；2、本案訴訟費(fèi)由二被告承擔(dān)。事實(shí)與理由：被告樂某某于2012年10月24日立據(jù)向原告借款10萬元，口頭約定在2012年12月21日前還清，限期2個(gè)月，被告查某某（曾用名查曉宏）自愿為被告樂某某提供擔(dān)保，雙方還約定了利息按照同期銀行貸款利息的四倍計(jì)算及逾期還款的違約責(zé)任?，F(xiàn)被告樂某某沒有還款，原告今特具狀，望判如所請。

本院認(rèn)為，原告朱某某提交的雙方于2012年10月21日訂立的借據(jù)，系由2012年4月21日的公司借款轉(zhuǎn)化而成。且借據(jù)上已經(jīng)明確載明該筆借款是樂某某個(gè)人債務(wù)，注明的借款用途為“個(gè)人工程入股投資”，是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示。樂某某和朱某某分別在借據(jù)上簽字后，即表示神光牧業(yè)公司與朱某某的借貸關(guān)系終止，樂某某與朱某某的借貸關(guān)系設(shè)立。故被告查某某關(guān)于該筆借款系被告神光牧業(yè)公司所借的辯解主張，本院不予采納，本案的借款主體應(yīng)認(rèn)定為樂某某。
焦點(diǎn)二、關(guān)于合同中相關(guān)條款的效力問題，原告主張按月息24‰計(jì)算利息和主張違約金3萬元是否應(yīng)予支持
被告查某某認(rèn)為利息過高，超過規(guī)定上限。
本院認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條的規(guī)定，自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息。當(dāng)事人在借款合同中既約定利息又約定違約金的，最終收取利息的利率不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分不予保護(hù)。本案中，約定的利率和違約金的計(jì)付方式超出了法律允許的限度，超出部分不予保護(hù)。原告朱某某關(guān)于借款期限內(nèi)的利率系因雙方口頭約定的主張，因不能提交有效證據(jù)證實(shí)，本院不予采納。
焦點(diǎn)三、被告查某某是否應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任
本焦點(diǎn)存在兩個(gè)方面的爭議：①保證合同中約定的擔(dān)保責(zé)任是一般擔(dān)保還是連帶擔(dān)保？②該擔(dān)保合同中，是如原一審判決認(rèn)定（亦是原告朱某某主張的）應(yīng)根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第三十二條第二款的規(guī)定認(rèn)定為“對保證期限約定不明，故應(yīng)按借款期限屆滿之日即2012年12月22日起計(jì)算兩年”，從而應(yīng)認(rèn)定被告查某某的保證責(zé)任未被免除？還是如被告查某某抗辯稱本案是一般保證，且“未約定保證期”，應(yīng)按照擔(dān)保法第二十五條的規(guī)定，保證期限應(yīng)認(rèn)定為主債務(wù)履行期滿之日起6個(gè)月，從而應(yīng)認(rèn)定擔(dān)保人查某某已被免除了擔(dān)保責(zé)任？
本院認(rèn)為，《中華人民共和國擔(dān)保法》第十七條“當(dāng)事人在保證合同中約定，債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。有下列情形之一的，保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利：㈠債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；……”第十八條第一款規(guī)定“當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的，為連帶責(zé)任保證?！备鶕?jù)上述規(guī)定，本案被告查某某應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是一般保證責(zé)任，而非是連帶保證責(zé)任。由于被告樂某某下落不明，致使原告朱某某要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難，故被告查某某不享有拒絕承擔(dān)保證責(zé)任的權(quán)利。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十二條第二款規(guī)定“保證合同約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時(shí)為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起計(jì)算”。本案中，因擔(dān)保合同約定：“如借款人不能按時(shí)還借款及其它利息、違約金的，擔(dān)保人必須承擔(dān)借款人全部借款及利息、違約金等其它因此所產(chǎn)生的費(fèi)用。上述逾期利息、違約金及其它費(fèi)用計(jì)算到還清本金為止?！备鶕?jù)該約定，本案擔(dān)保期限是直到還清本金為止，故根據(jù)上述規(guī)定，應(yīng)視為對保證期限約定不明，保證期間應(yīng)按借款期限屆滿之日即2012年12月22日起計(jì)算兩年”，從而應(yīng)認(rèn)定被告查某某的保證責(zé)任未被免除，還應(yīng)承擔(dān)保證責(zé)任。
焦點(diǎn)四、關(guān)于以物抵償?shù)膯栴}
原告認(rèn)為關(guān)于以物抵債的問題，被告查某某提交的證據(jù)不能達(dá)到證明目的，如要抵扣，也只應(yīng)抵扣40頭，先抵償利息，再抵償本金；高建生與本案無關(guān)，不能達(dá)到證明目的。被告查某某認(rèn)為原告從神光牧業(yè)公司拖走生豬，應(yīng)當(dāng)?shù)挚蹅鶆?wù)，神光牧業(yè)公司與樂某某之間的債務(wù)發(fā)生了混同，有3筆生豬款應(yīng)當(dāng)折抵借款55085元。
本院認(rèn)為，根據(jù)上述已查明的事實(shí)，應(yīng)當(dāng)?shù)挚鄣牟糠秩缦拢孩俨槟衬骋陨窆饽翗I(yè)公司的14頭生豬折幣18388元，應(yīng)抵銷本案查某某擔(dān)保的債權(quán)；②朱某某于2013年4月14日出具的收條一份，朱某某已收取神光牧業(yè)公司的生豬71頭折幣28216元，已死亡31頭，其余40頭的生豬款計(jì)價(jià)15896.31（28216元÷71頭×40頭）元，神光公司破產(chǎn)清算組已抵銷了朱某某其他的債權(quán)，但未抵銷擔(dān)保人的責(zé)任，故在本案中應(yīng)予抵銷。以上兩筆應(yīng)抵銷擔(dān)保人的責(zé)任共計(jì)34284.31元。
焦點(diǎn)五、借貸關(guān)系是否成立
原告朱某某認(rèn)為借款合同是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，擔(dān)保人查某某在一審中提交的答辯狀已經(jīng)證實(shí)借款交付了，借貸關(guān)系是成立的，原一審?fù)徶?，查某某對借款本身和?dān)保都沒有異議，有記錄。
被告查某某認(rèn)為其非專業(yè)人士，其在原一審中的答辯、陳述只是按普通人的理解，認(rèn)為有借條，借貸關(guān)系就成立，但是法院對本案借貸關(guān)系的成立應(yīng)作深層次的審查和調(diào)查。
被告浠水神光牧業(yè)有限公司認(rèn)為本案是民間借貸的案由，應(yīng)該查明借款的基礎(chǔ)事實(shí)、交付時(shí)間、地點(diǎn)、支付憑證、款項(xiàng)來源、交付方式、借款流向等，還應(yīng)查明借款人的經(jīng)濟(jì)狀況等事實(shí)行為，來判斷是否存在虛假訴訟，民間借貸是以交付為要件，原告沒有說明將錢交給誰了，查某某說他沒有看到原告給錢了，只看到簽字。如果主債務(wù)人沒有到場，案件無法查清是否交付等事實(shí)的，應(yīng)該中止審理。
本院認(rèn)為，本案中存在兩份借據(jù)，該兩份借據(jù)均是針對同一筆借貸而發(fā)生的，只是借款的主合同中，借款人的主體發(fā)生了轉(zhuǎn)換，由神光牧業(yè)公司轉(zhuǎn)換為樂某某。擔(dān)保人查某某在原一審中對借款和擔(dān)保的事實(shí)都沒有異議。其對該筆借款資金來源及借款憑證的存疑，是基于《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的規(guī)定。但本案是重審案件，應(yīng)適用原審時(shí)的法律規(guī)定，故根據(jù)原、被告之間訂立借據(jù)的約定，應(yīng)認(rèn)定借款的事實(shí)成立，查某某的抗辯意見不能成立，應(yīng)不予采納。
查某某需承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的部分計(jì)算經(jīng)過及結(jié)果如下：參照《中國人民銀行關(guān)于人民幣存貸款計(jì)結(jié)息問題的通知》的規(guī)定，按逐筆計(jì)息法，在每次還款時(shí)按實(shí)際借款天數(shù)計(jì)息，且先扣收利息后扣收本金，結(jié)算經(jīng)過及結(jié)果如下：①自2012年12月22日至2013年4月14日的利息為7466.66元(6%×4×10萬元×112/360年)，扣除2013年4月14日的還款15896.31元（其中還本8429.65元）后，尚欠本金91570.35元；②自2013年4月14日至2014年1月30日的利息為17459.41元(6%×4×91570.35元×286/360年)，扣除2014年1月30日的還款18388元后（其中還本928.59元），還欠本金90641.76元。
被告樂某某還需償還的借款計(jì)算經(jīng)過及結(jié)果如下：自2012年12月22日至2014年1月30日的利息為26533.33元[6%×4×10萬元×（1＋38/360年)]，扣除2014年1月30日的還款18388元后，尚欠本金10萬元，利息8145.33元。
綜上，本案經(jīng)審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第二百零六條、第二百零七條、第二百一十一條第二款、《中華人民共和國擔(dān)保法》第六條、第十七條第一款、第三款第一項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第三十二條第二款、最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第六條、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條的規(guī)定，判決如下：

一、被告樂某某于本判決生效之日起十日內(nèi)向原告朱某某償還借款10萬元及利息8145.33元（自2012年12月22日起按年利率24%計(jì)算至2014年1月30日止，以后順延至實(shí)際還款之日止）；
二、被告查某某對上述第一項(xiàng)中被告樂某某應(yīng)償還借款本金10萬元中的90641.76元及利息（自2014年1月30日起按年利率24%計(jì)算至實(shí)際還款之日止）承擔(dān)一般保證的保證責(zé)任；
三、被告查某某承擔(dān)一般保證的保證責(zé)任后，有權(quán)向被告樂某某追償；
四、被告浠水神光牧業(yè)有限公司在本案中不承擔(dān)責(zé)任；
五、駁回原告朱某某其他的訴訟請求。
案件受理費(fèi)4052元（原告已預(yù)交），由被告樂某某負(fù)擔(dān)2350元，由原告朱某某負(fù)擔(dān)1702元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省黃岡市中級人民法院。

審　判　長　　何志勇 審　判　員　　張　喬 人民陪審員　　占高遠(yuǎn)

書記員：楊迪 上訴人應(yīng)按照《訴訟費(fèi)用交納辦法》的規(guī)定,在遞交上訴狀時(shí)預(yù)交案件受理費(fèi)4052元。交費(fèi)賬戶： 戶名：湖北省黃岡市中級人民法院， 開戶行：中國農(nóng)業(yè)銀行黃岡分行營業(yè)部， 賬號：17×××19, 繳費(fèi)地點(diǎn)：黃岡市黃州區(qū)東門路（東源大酒店對面），或中國農(nóng)業(yè)銀行浠水支行營業(yè)部。