原告：朱某某。委托訴訟代理人：萬隆，湖北享迪律師事務(wù)所律師。被告：赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司。住所地：蘄春縣漕河鎮(zhèn)漕河三路**號。法定代表人：陳進(jìn)雄，該公司董事長。委托訴訟代理人：宋衛(wèi)平，湖北衡權(quán)律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：楊文君，河南洹蘊(yùn)律師事務(wù)所律師。被告：赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司安陽分公司。住所地：河南省安陽市北關(guān)區(qū)燈塔路辦事處。主要負(fù)責(zé)人：孫云田，該分公司經(jīng)理。委托訴訟代理人：宋衛(wèi)平，湖北衡權(quán)律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：楊文君，河南洹蘊(yùn)律師事務(wù)所律師。

原告朱某某與被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司、赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司安陽分公司（以下簡稱安陽分公司）合同糾紛一案，本院于2017年3月1日立案后，依法適用簡易程序，公開開庭進(jìn)行了審理。原告朱某某委托訴訟代理人萬隆，被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司、安陽分公司共同委托訴訟代理人宋衛(wèi)平、楊文君參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。原告朱某某向本院提出訴訟請求：1、判令兩被告共同支付原告工程投資結(jié)算款13750000元；2、判令兩被告按每日2‰標(biāo)準(zhǔn)向原告支付逾期付款違約金（自2015年12月17日起算，至實(shí)際償付完畢之日）；3、判決兩被告承擔(dān)本案全部訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：2014年6月18日，被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司與河南省內(nèi)黃縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局簽訂了關(guān)于內(nèi)黃祥2014年重點(diǎn)城建（道路路網(wǎng)BT模式）建設(shè)項(xiàng)目施工二標(biāo)段《建設(shè)工程施工合同》，并將該工程項(xiàng)目交由其下屬安陽分公司具體實(shí)施。后因被告安陽分公司缺乏工程所需資金，于2015年8月18日與原告簽署《工程施工合作協(xié)議書》，商定由原告對上述工程項(xiàng)目水泥穩(wěn)定碎石上基層和水泥石灰綜合穩(wěn)定土底基層等工程部分進(jìn)行投資，上述工程合作部分完工后，被告安陽分公司進(jìn)行結(jié)算，確認(rèn)應(yīng)當(dāng)支付原告工程投資款1925萬元。根據(jù)《工程施工合作協(xié)議書》約定，前述款項(xiàng)被告安陽分公司應(yīng)當(dāng)自完工后15日內(nèi)予以付款，逾期付款按2‰每日標(biāo)準(zhǔn)支付違約金。但被告安陽分公司未能完全履行合同約定，僅于2016年9月29日支付200萬元，10月25日支付100萬元，2017年2月20日給付250萬元，余款至今未付。被告安陽分公司未按合同約定履行相關(guān)義務(wù)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，現(xiàn)提起訴訟，請求判如所請。被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司和安陽分公司辯稱，案涉工程系孫云田掛靠安陽分公司簽訂并實(shí)施，原告與安陽分公司之間對外應(yīng)對合伙債務(wù)負(fù)責(zé)，優(yōu)先償還合伙債務(wù)，本案涉及的總工程款未撥付，本案涉訴的工程價(jià)款未審定，原告應(yīng)得的本利尚不確定，應(yīng)以最終經(jīng)過法律程序認(rèn)可的工程量，確認(rèn)其投資收益，故應(yīng)駁回原告的訴訟請求。對當(dāng)事人無異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)并在卷佐證。對有爭議的證據(jù)，被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司與被告安陽分公司對原告朱某某提供證據(jù)1認(rèn)為，原告提交的赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司的營業(yè)執(zhí)照與本案無關(guān)聯(lián)性，被告安陽分公司能夠獨(dú)立從事民事活動(dòng)，赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司與本案沒有關(guān)系，本院認(rèn)為，被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司對下屬被告安陽分公司債務(wù)不能清償應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，故原告以該公司作為被告符合法律規(guī)定；對原告提供證據(jù)2真實(shí)性、合法性無異議，但認(rèn)為沒有關(guān)聯(lián)性，該合同是一個(gè)總的合同，原告利潤分配是在總工程款的基礎(chǔ)上進(jìn)行分配，到目前為止總工程價(jià)款尚未審定；對證據(jù)3的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性無異議，但認(rèn)為沒有合法性，該協(xié)議明確為合作協(xié)議，屬于合伙性質(zhì)，原告所投資金是一種投資款，作為合伙人應(yīng)共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和利潤，待工程完畢經(jīng)結(jié)算并對外債務(wù)清償完畢后，再分配利潤；對證據(jù)4真實(shí)性無異議，但認(rèn)為沒有合法性與關(guān)聯(lián)性，該表系工程量，制作時(shí)間為2015年12月2日，該表所載明的工程數(shù)量及單價(jià)均不符合事實(shí)，該表是原、被告之間在施工過程中的一種預(yù)算，因原告名下還有隱名股東，為了讓原告名下股東安心才造這個(gè)預(yù)算表，工程還未竣工，是合伙人雙方對工程量的預(yù)算，不能作為最后結(jié)算的依據(jù)。本院認(rèn)為，原告朱某某提供證據(jù)2至4具有真實(shí)性、合法性與關(guān)聯(lián)性，本院予以采信，其采信的理由詳見下文分析。對被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司和安陽分公司提供第一組證據(jù)中的《建設(shè)工程回購工程款償還及支付協(xié)議》、《工程施工合作協(xié)議》真實(shí)性、合法性與關(guān)聯(lián)性無異議，但對證明目的有異議，認(rèn)為上述協(xié)議付款方式只是約束被告與內(nèi)黃縣人民政府，原、被告之間結(jié)算與付款，不受被告與第三方約束；對《東環(huán)路修建工程補(bǔ)充協(xié)議》的真實(shí)性、合法性無異議，對其關(guān)聯(lián)性有異議，該協(xié)議約定，由原告代替被告到內(nèi)黃縣人民政府下屬部門領(lǐng)取工程款項(xiàng)，在原告領(lǐng)取款項(xiàng)的前提下，原告按先清償外部債務(wù)、先收回投資款的約定，但被告未遵守合同先義務(wù)，致使原告后續(xù)義務(wù)客觀無法履行；原告朱某某對被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司安陽分公司提供第二組證據(jù)證明目的、關(guān)聯(lián)性有異議，認(rèn)為工程完工到工程驗(yàn)收中間存在間隔時(shí)間，原、被告以工程完工為付款節(jié)點(diǎn)，而不是工程驗(yàn)收作為付款節(jié)點(diǎn)?！秲?nèi)黃縣東環(huán)路水泥穩(wěn)定碎石層施工合同補(bǔ)充協(xié)議書》及《退場協(xié)議》內(nèi)容不合法，真實(shí)性無法核實(shí)；對被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司安陽分公司提供第三組認(rèn)為《情況說明》無負(fù)責(zé)人和證明人簽名，不具備合法性。《供貨合同》、《民事判決書》、《欠條》、《還款協(xié)議書》與本案無關(guān)聯(lián)性，《應(yīng)付款回單》屬被告自行制作，無其他客觀證據(jù)加以印證，不具有真實(shí)性。本院認(rèn)為，被告安陽分公司提供三組證據(jù)除應(yīng)付款回單外，其他均具有真實(shí)性，但不能達(dá)到其拒付投資款的證明目的。本案在審理過程中，本院對內(nèi)黃縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局付工程款情況進(jìn)行調(diào)查，證實(shí)內(nèi)黃縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局2016年度支付被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司工程款10350000元，2017年8月7日前又支付被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司工程款13740000元。根據(jù)當(dāng)事人的陳述和經(jīng)審查確認(rèn)的證據(jù)，本院認(rèn)定事實(shí)如下：2014年6月18日，被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司與河南省內(nèi)黃縣住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局簽訂了關(guān)于內(nèi)黃縣2014年重點(diǎn)城建（道路路網(wǎng)BT模式）建設(shè)項(xiàng)目施工二標(biāo)段《建設(shè)工程施工合同》，該工程項(xiàng)目實(shí)際由被告安陽分公司具體實(shí)施。因被告安陽分公司缺乏工程所需資金，于2015年8月18日與原告朱某某簽署《工程施工合作協(xié)議書》，協(xié)議書約定由原告朱某某對上述工程項(xiàng)目中K0+000-K5+143的水泥穩(wěn)定碎石上基層和水泥石灰綜合穩(wěn)定土底基層等工程部分進(jìn)行投資800-1000萬資金，并與被告安陽分公司合作施工，共同管理、共同施建，投入資金以雙方簽字為準(zhǔn)，被告安陽分公司保證在水泥穩(wěn)定碎石上基層和水泥石灰綜合穩(wěn)定土底基層單項(xiàng)工程總造價(jià)中抽取22%給原告朱某某作為原告朱某某在該項(xiàng)目工程中投資收益，被告安陽分公司每月支付原告朱某某施工及管理人員工資60000元，并約定在該項(xiàng)工程完工之后15日內(nèi)被告安陽分公司付清原告朱某某所墊付的全部投資資金及應(yīng)得的全部報(bào)酬，逾期付款，被告安陽分公司向原告朱某某支付日2‰的違約金。2015年12月2日，被告安陽分公司負(fù)責(zé)人孫云田在《東環(huán)路合伙工程量匯總表》寫明“經(jīng)核實(shí)無誤，工程量參仟柒佰萬元整，按合同結(jié)算，同意付壹仟玖佰貳拾伍萬元整?！保⒓由w安陽分公司印章。因原告朱某某與被告安陽分公司所簽訂的水穩(wěn)合伙人協(xié)議及瀝青油面攤鋪協(xié)議，付款方式被告安陽分公司無法履行，原告朱某某與被告安陽分公司負(fù)責(zé)人孫云田于2016年9月20日簽訂《東環(huán)路修建工程補(bǔ)充協(xié)議》，協(xié)議約定，安陽分公司每次到賬全部轉(zhuǎn)給原告朱某某代其支付，東環(huán)路工程債務(wù)按比例支付，農(nóng)民工工資優(yōu)先，原告朱某某每筆支付款項(xiàng)須經(jīng)安陽分公司認(rèn)可，東環(huán)路工程債務(wù)按比例還清后，優(yōu)先按政府付款還清原告朱某某工程款即投資款，還清原告朱某某所有款項(xiàng)后，被告安陽分公司最后才能收回投資款，若一方違約需承擔(dān)違約金300000元。實(shí)際上內(nèi)黃縣住房和城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局于2016年已向被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司支付工程款10350000元，2017年8月7日前向被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司已支付工程款13740000元。被告安陽分公司于2016年9月29日向原告朱某某支付2000000元，10月25日支付1000000元，2017年2月20日支付2500000元。

本院認(rèn)為，根據(jù)原告訴求與被告答辯意見及查明的事實(shí)，本案爭執(zhí)的焦點(diǎn)問題是：第一，原告朱某某與被告安陽分公司簽訂《工程施工合作協(xié)議》的法律性質(zhì)，該協(xié)議是否有效；第二，原告朱某某是否可依據(jù)被告安陽分公司負(fù)責(zé)人孫云田在《東環(huán)路合伙工程量匯總表》上簽字認(rèn)可的工程量向被告安陽分公司主張權(quán)利；第三，被告安陽分公司是否可依據(jù)雙方簽訂《東環(huán)路修建工程補(bǔ)充協(xié)議》的約定抗辯原告朱某某要求支付投資款的主張，原告朱某某要求支付逾期付款違約金是否予以支持；第四，被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司是否在本案中承擔(dān)民事責(zé)任。本院依法評判如下：（一）原告朱某某與被告安陽分公司簽訂《工程施工合作協(xié)議》的法律性質(zhì)，雙方簽訂協(xié)議是否有效。原告朱某某與被告安陽分公司簽訂《工程施工合作協(xié)議》，其實(shí)質(zhì)是個(gè)人與有限公司之間的合伙行為，雙方未登記為合伙企業(yè)，在司法實(shí)踐中稱之為混合合伙。對于混合合伙的法律適用，除適用《中華人民共和國民法通則》有關(guān)合伙制度規(guī)定外，還應(yīng)參照適用《中華人民共和國合伙企業(yè)法》和《中華人民共和國合同法》相關(guān)規(guī)定。本院認(rèn)為，原、被告之間簽訂的工程施工合作協(xié)議應(yīng)為有效。其一，該協(xié)議的實(shí)質(zhì)是被告安陽分公司因缺乏資金，吸引原告朱某某投入資金，雙方共同承建，并約定利潤分成，該協(xié)議系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，未違反法律強(qiáng)制性規(guī)定；其二，原告朱某某與被告安陽分公司之間約定固定收益條款亦為有效。這表現(xiàn)在固定收益條款符合《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的立法精神，從合伙企業(yè)法規(guī)定來看，該法雖未對固定收益與保底條款作出說明，但該法第三十三條規(guī)定“關(guān)于合伙企業(yè)的利潤分配，按照合伙協(xié)議的約定處理，如無約定或約定不明，再按照其他方面進(jìn)行分配?！保梢?，從立法者的角度出發(fā)，首先是充分尊重合伙當(dāng)事人的意思自治，且該法引進(jìn)了“有限合伙”制度，實(shí)際上已經(jīng)打破了《中華人民共和國民法通則》中規(guī)定的合伙組織各合伙人必須“共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的原則。其次，個(gè)人合伙隨著市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，更多表現(xiàn)為合伙合同，受合同法調(diào)整。雙方約定固定收益與保底條款并不屬于《合同法》第五十二條規(guī)定合同無效的情形，故原告朱某某與被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司安陽分公司簽訂《工程施工合作協(xié)議》應(yīng)為有效。（二）原告朱某某是否可依據(jù)被告安陽分公司負(fù)責(zé)人孫云田在《東環(huán)路合伙工程量匯總表》上簽字認(rèn)可的工程量向被告安陽分公司主張權(quán)利，即原告朱某某主張工程款條件是否成就。對于被告安陽分公司負(fù)責(zé)人孫云田在《東環(huán)路合伙工程量匯總表》上簽字認(rèn)可的工程量，原、被告各執(zhí)一詞，原告朱某某認(rèn)為應(yīng)按被告安陽分公司負(fù)責(zé)人孫云田簽字認(rèn)可的工程量進(jìn)行結(jié)算，被告安陽分公司認(rèn)為該匯總表是應(yīng)付原告朱某某名下的隱形股東而出具的，應(yīng)以工程發(fā)包方與其結(jié)算為準(zhǔn)。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十九條規(guī)定“當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認(rèn)…”，可見，對于合同雙方當(dāng)事人而言，書面文件所確認(rèn)的工程量可以作為結(jié)算依據(jù)，被告安陽分公司作為具有建筑資質(zhì)的企業(yè)分支機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)知道其在工程量匯總表書面簽字確認(rèn)的法律后果，被告安陽分公司以該工程應(yīng)由第三方發(fā)包方與之結(jié)算依據(jù)作為雙方結(jié)算依據(jù)的抗辯理由，本院不予采納。原告朱某某與被告安陽分公司簽訂《工程施工合作協(xié)議》第七條資金給付約定“甲方（赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司安陽分公司）保證乙方（朱某某）在該項(xiàng)工程完工之后十五日內(nèi)付清乙方所墊的全部投資款及應(yīng)得的全部報(bào)酬…”，對于“工程完工”雙方有不同理解，被告安陽分公司認(rèn)為應(yīng)以發(fā)包方竣工驗(yàn)收為完工，原告朱某某認(rèn)為應(yīng)以水泥穩(wěn)定碎石上基層和水泥石灰綜合穩(wěn)定土底基層工程施工完畢為工程完工。本院認(rèn)為，從合同字面理解，應(yīng)為水泥穩(wěn)定碎石上基層和水泥石灰綜合穩(wěn)定土底基層工程施工完畢時(shí)間為工程完工時(shí)間。從整個(gè)合同來看，水泥穩(wěn)定碎石上基層和水泥石灰綜合穩(wěn)定土底基層工程為被告安陽分公司工程施工一部分，其后包括瀝青等工程，由于后續(xù)工程原告朱某某不可控，要求包括其后瀝青等工程的竣工驗(yàn)收時(shí)間為工程完工時(shí)間，可能導(dǎo)致合同履行期間不可確定性，同時(shí)原、被告在協(xié)議書第五條約定工程施工時(shí)間為三個(gè)月，三個(gè)月時(shí)間難以包括后續(xù)由發(fā)包方竣工驗(yàn)收時(shí)間，進(jìn)一步說明應(yīng)以工程施工完畢時(shí)間為完工時(shí)間，即以被告安陽分公司負(fù)責(zé)人孫云田簽字認(rèn)可工程量的時(shí)間為完工時(shí)間。故原告朱某某可以在完工時(shí)間屆滿15日后被告安陽分公司主張支付其工程投資款。三、被告安陽分公司是否可依據(jù)雙方簽訂《東環(huán)路修建工程補(bǔ)充協(xié)議》的約定抗辯原告朱某某要求支付投資款的主張，原告朱某某要求支付逾期付款違約金是否予以支持。被告安陽分公司在庭審中辯稱，原告朱某某與被告安陽分公司負(fù)責(zé)人孫云田于2016年9月20日簽訂《東環(huán)路修建工程補(bǔ)充協(xié)議》中約定，東環(huán)路工程債務(wù)按比例還清之后，再支付原告朱某某投資款。本院認(rèn)為，盡管雙方在補(bǔ)充協(xié)議中約定東環(huán)路工程債務(wù)按比例還清之后，優(yōu)先按政府付款還清原告投資款，其前提是甲方（安陽分公司）每次到賬全部轉(zhuǎn)給乙方（朱某某）代甲方支付?！吨腥A人民共和國合同法》第六十七條規(guī)定“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”，依據(jù)上述后履行抗辯權(quán)的規(guī)定，被告安陽分公司未先行履行其工程款轉(zhuǎn)給原告朱某某代為支付的義務(wù)，原告朱某某向被告安陽分公司主張投資款的權(quán)利，符合法律規(guī)定。原告朱某某與被告安陽分公司簽訂《工程施工合作協(xié)議》中約定付款期限為該項(xiàng)工程完工之后十五日內(nèi)付清原告朱某某所墊的全部投資資金及應(yīng)得的全部報(bào)酬，逾期付款，被告安陽分公司向原告朱某某支付日2‰的違約金。2016年9月20日，原告朱某某與被告安陽分公司簽訂《東環(huán)路修建工程補(bǔ)充協(xié)議》后，雙方付款期限和方式發(fā)生轉(zhuǎn)變。因被告安陽分公司未按協(xié)議內(nèi)容履行，被告安陽分公司應(yīng)向原告朱某某承擔(dān)逾期付款違約責(zé)任。逾期付款違約金按銀行同期貸款利率的1.5倍再上浮30%，即同期貸款利率的1.95倍，因同期貸款利率為年利率4.35%，故違約金為未付款項(xiàng)的年利率8.48%，從2016年9月20日計(jì)付至付清之日止。四、被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司是否在本案中承擔(dān)民事責(zé)任。被告安陽分公司系被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司分支機(jī)構(gòu)，《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)可以作為訴訟主體，《中華人民共和國公司法》第14條規(guī)定，分公司不具有企業(yè)法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。依據(jù)上述規(guī)定，法人分支機(jī)構(gòu)的民事主體資格與民事訴訟主體資格出現(xiàn)了相分離的情形，本院認(rèn)為，法人分支機(jī)構(gòu)既然可以作為適格的民事訴訟主體，就應(yīng)承擔(dān)與其民事行為能力相應(yīng)的民事責(zé)任。當(dāng)分公司不能清償債務(wù)時(shí)，由作為分公司主管機(jī)構(gòu)的總公司承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。原告朱某某主張兩被告共同償還不妥，應(yīng)由被告安陽分公司予以償還，被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司作為被告安陽分公司的法人機(jī)構(gòu)，應(yīng)對被告安陽分公司不能清償債務(wù)部分承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任。綜上所述，原告朱某某與被告安陽分公司簽訂《工程施工合作協(xié)議書》系有效合同，被告安陽分公司未按協(xié)議的約定支付投資款項(xiàng)，應(yīng)承擔(dān)本案民事責(zé)任。經(jīng)開庭調(diào)解，雙方不能達(dá)成協(xié)議。依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第五十二條、第六十七條、第一百零九條和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條規(guī)定，判決如下：

一、被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司安陽分公司于本判決生效之日起10日內(nèi)支付原告朱某某投資款13750000元，并承擔(dān)逾期付款違約金，違約金從2016年9月21日起按年利率8.48%、投資款本金13750000元計(jì)算至付清之日止。并由被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司對被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司安陽分公司不能清償部分承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任；二、駁回原告朱某某其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)收取計(jì)104300元，減半收取52150元，由被告赤東建設(shè)集團(tuán)有限公司安陽分公司負(fù)擔(dān)。如不服本判決，可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當(dāng)事人的人數(shù)或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于湖北省黃岡市中級人民法院。

審判員　陳　勛

書記員：陳怡涵