上訴人（原審被告）：方金元。
委托代理人：李曉明，湖北佑君律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）：施某義。
委托代理人：李少洲，湖北精圖治律師事務所律師。
原審第三人：靖某某。
委托代理人：曾金傳，系靖某某丈夫。

上訴人方金元與被上訴人施某義，原審第三人靖某某合伙糾紛一案，湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院于2014年8月7日作出（2012）鄂新洲民初字第00070號民事判決，方金元不服該判決，向本院提起上訴。本院于2014年10月15日受理后，于2014年11月4日在本院第二十一號法庭公開開庭審理了本案，上訴人方金元的委托代理人李曉明，被上訴人施某義及其委托代理人李少洲，原審第三人靖某某的委托代理人曾金傳到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審查明：2005年1月，方金元、施某義、靖某某、案外人蔡某某口頭協(xié)商共同出資合伙在河南省承接修建高速公路的路基土方工程，工程由方金元、施某義、蔡某某具體經(jīng)營，靖某某不參與經(jīng)營管理，有平輿、馬谷田兩個施工工地。2005年9月12日方金元代表合伙人與中鐵十三局第10合同段項目經(jīng)理部的一工區(qū)經(jīng)理吳某簽訂一份勞務合作協(xié)議書，由方金元帶隊承包駐馬店至泌陽高速第十標段路基土方工程（即馬谷田工地），施某義負責施工中的費用開支。發(fā)、承包雙方因施工進度等問題發(fā)生糾紛，發(fā)包方將方金元等承包的工程交由其他土方隊施工，方金元等停工后，雙方因合同結(jié)算引起糾紛，方金元將吳某、中鐵十三局等訴至人民法院，經(jīng)河南省駐馬店中院終審判決中鐵十三局支付方金元工程款1867644.44元（253541元＋1614103.44元）。判決生效后，該案一審法院河南省泌陽縣法院執(zhí)行局于2011年11月28日出具情況說明證實該局已依據(jù)駐馬店中院作出的終審民事判決對前述1867644.44元案件標的款執(zhí)行完畢發(fā)還方金元及其委托代理人。2006年元月12日，方金元、施某義、靖某某、蔡某某簽訂一份退伙協(xié)議，約定案外人蔡某某退伙、單獨承包平輿工地，施某義、方金元、靖某某繼續(xù)承包馬谷田工地，原合伙關(guān)系終止，方金元、施某義、靖某某投入的資金由馬谷田、婺源工地產(chǎn)生，蔡某某承擔方金元、施某義、靖某某投入的資金250000元，并承擔前期工程虧損450000元合計700000元，定于2006年5月1日付清，并對雙方合伙期間的其他債權(quán)債務進行了分攤。2006年6月28日，施某義、方金元、靖某某對三人合伙承接工程的投資款等進行了核實，三方核定方金元出資92.4萬元，施某義出資358800元，靖某某出資205000元，并對人員工資等進行了核定。2005年2月初，施某義的出資358800元、靖某某的出資205000元，均匯至方金元個人銀行帳戶，施某義、方金元、靖某某的全部出資款均由方金元掌控使用。合伙期間，方金元于2011年9月給付施某義100000元。此后，合伙終止。施某義因方金元掌控使用三個合伙人的投資款和中鐵十三局給付的工程款，要求與方金元就合伙期間的盈虧進行結(jié)算，雙方一直未談妥。施某義就合伙期間的賬務單方委托永信會計事務所作出的《專項審計報告》后，向法院提起訴訟。庭審中，方金元對前述《專項審計報告》提出異議，并申請重新鑒定，經(jīng)雙方當事人搖號確認東方會計師公司為鑒定機構(gòu)，東方會計師公司接受法院委托后，向法院回函稱，東方會計師公司多次組織雙方當事人進行核賬，方金元認為施某義提供的工程記錄憑證不能全面反映所投入的真實狀況，提供了工程中的所耗記錄，審計人員就此與施某義核對，施某義認為方金元提供的僅為記錄而無支付憑證，也不能證明有些費用與工程有關(guān)，需提供相關(guān)支付憑證證實，審計人員對雙方爭議的問題要求方金元及時舉證，但耗時近一年，因方金元不能提供符合物的鑒定材料，致使委托項目無法繼續(xù)進行，按照中華人民共和國司法部令第107號《司法鑒定程序通則》二十七條的規(guī)定，作出了退案處理。
原審法院認為：施某義、方金元、第三人靖某某與案外人蔡某某簽訂了一份退伙協(xié)議，蔡某某退出合伙體后單獨承包平輿工地的工程，施某義、方金元、靖某某共同承包馬谷田工地的工程，施某義與方金元及第三人靖某某口頭協(xié)商各自出資、合伙經(jīng)營，三方雖然未簽訂書面合伙協(xié)議，但均承認合伙事實，施某義與方金元及第三人靖某某之間形成合伙關(guān)系，蔡某某已與施某義、方金元、靖某某的合伙關(guān)系無關(guān)聯(lián)，方金元管理使用合伙人的全部投資款，施某義、方金元、靖某某合伙以方金元的名義承接的土方工程與發(fā)包方中鐵十三局因工程結(jié)算發(fā)生糾紛，通過訴訟，方金元及其委托代理人領(lǐng)取了全部案件標的款1867644.44元。施某義、方金元、靖某某的合伙終止時，合伙人未能對合伙期間的盈虧進行結(jié)算，方金元未向施某義、第三人靖某某提交支出憑證，至此，施某義認為方金元管理使用合伙人的全部投資款及合伙人應得的工程款，支付了合伙經(jīng)營中大部分支出，整個收入明顯大于支出，方金元卻不能提供合理的支出憑證以證明工程盈虧，因此應向合伙人返還投資款、分配利潤；而方金元認為合伙期間工程不僅未盈利而且虧損巨大，但并未提交相關(guān)合理支出的證據(jù)。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第三十二條“合伙人投入的財產(chǎn)，由合伙人統(tǒng)一管理和使用。合伙經(jīng)營積累的財產(chǎn)，歸合伙人共有”的規(guī)定，方金元管理使用合伙人投入的資金及合伙人的收入，應經(jīng)合伙人施某義、靖某某同意，但方金元使用合伙人共同的資金，不向合伙人講明合理理由，提供支出憑證；雙方發(fā)生糾紛，施某義向法院提起訴訟，方金元提出重新鑒定被準許后，在鑒定機構(gòu)組織雙方核賬中，方金元不能補充向鑒定機構(gòu)提供符合物的鑒定材料，導致鑒定機構(gòu)無法進行司法鑒定，依法作退案處理，故方金元應承擔舉證不能的法律責任。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條、第七十六條的規(guī)定，施某義的訴訟主張成立，方金元應向合伙人返還投資款和分配利潤，本案中施某義僅主張返還投資款是其對自己民事權(quán)益的合理處分，法院予以支持，施某義還主張方金元返還其墊付費用34333.31元，無充分證據(jù)，對此主張，法院不予支持；方金元辯稱合伙工程不僅未盈利而且虧損巨大的理由不充分、無證據(jù)證明，法院不予支持。依照《中華人民共和國民法通則》第三十條、第三十一條、第三十二條、第七十一條、第一百零八條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條的規(guī)定判決如下：一、方金元償還施某義款項258800元（已扣除已支付的100000元），此款限于判決生效之日起十日內(nèi)一次性付清。二、駁回施某義的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢的義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費9271元，由施某義負擔4914元，方金元負擔4357元。
二審查明：2010年上半年，方金元、施某義、靖某某三人簽訂部分合伙結(jié)算協(xié)議。協(xié)議約定：現(xiàn)法院判決192萬元，方金元原投資92.4萬元，后期投入21.5萬元，現(xiàn)領(lǐng)10萬元，下欠104萬元。施某義原投資35萬元，現(xiàn)領(lǐng)取14.6萬元，下欠20.4萬元。曾金川原投資24萬元，現(xiàn)領(lǐng)取8.3萬元，下欠15.7萬元。現(xiàn)已回60萬元…….，余款75萬元，錢回后協(xié)商解決。其他事實與原審一致。

本院認為：方金元、施某義、靖某某三人合伙承攬工程，三人出資到位并實際承攬完成工程，該合伙關(guān)系合法成立。依據(jù)民法意思自治原則，三人可以自行決定退伙、盈余分配等事項。二審中，方金元提供合伙結(jié)算協(xié)議一份，經(jīng)各方質(zhì)證，各方對其真實性不持異議。從協(xié)議內(nèi)容看，該協(xié)議屬于合伙收益的部分結(jié)算協(xié)議。由于協(xié)議內(nèi)容并不違法，方金元、施某義、靖某某在協(xié)議上簽字確認，因此，該協(xié)議系三方真實意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，具有法律約束力。方金元主張按結(jié)算協(xié)議償還出資款，具有法律依據(jù)，應予以支持。至于結(jié)算協(xié)議未涉及的合伙財產(chǎn)及收益，各方可以達成合意后另行主張。
關(guān)于簽訂結(jié)算協(xié)議時間問題，由于合伙結(jié)算協(xié)議上沒有注明時間，各方對簽訂時間存爭議，施某義稱已忘記具體簽訂協(xié)議的時間，方金元、靖某某均稱，具體時間是在河南省駐馬店法院的判決生效后不久，即領(lǐng)取首筆60萬工程款時候。結(jié)合協(xié)議內(nèi)容及法院分期執(zhí)行工程款的事實，可以確定結(jié)算協(xié)議時間為駐馬店法院的判決生效后，即2010年上半年。
關(guān)于施某義是否領(lǐng)取結(jié)算協(xié)議所載明的14.4萬元款項的問題，結(jié)算協(xié)議上載明“施某義現(xiàn)領(lǐng)取14.4萬元”，雖然施某義予以否認，但其未提供相關(guān)證據(jù)，故應承擔舉證不能的不利法律后果。因此，應確認施某義在結(jié)算協(xié)議時已領(lǐng)取14.4萬元的事實。
關(guān)于方金元要求從結(jié)算協(xié)議中扣減施某義已領(lǐng)取的13萬元的主張，本院認為，施某義領(lǐng)取13萬元工程款時間在簽訂結(jié)算協(xié)議之前，且協(xié)議中未提及該款，因而該款并不屬于結(jié)算協(xié)議結(jié)算的范圍，故方金元要求扣減的請求，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。
綜合以上分析，依據(jù)結(jié)算協(xié)議內(nèi)容，扣減方金元于2011年9月向施某義支付的10萬元，方金元尚應支付施某義104000元（204000元-100000元）。
綜上，原審判決認定事實部分不清，適用法律部分不正確，應予改判。本案因二審出現(xiàn)新證據(jù)，一審不屬錯案。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院（2012）鄂新洲民初字第00070號民事判決第二項；
二、變更湖北省武漢市新洲區(qū)人民法院（2012）鄂新洲民初字第00070號民事判決第一項為：方金元于本判決生效之日起十日內(nèi)償還施某義104000元。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。
一審案件受理費9271元，由施某義負擔7416元，方金元負擔1855元。
二審案件受理費9271元，由施某義負擔7416元，方金元負擔1855元。
本判決為終審判決。

審判長　　湯曉峰 審判員　　晏　明 審判員　　李　行

書記員：張璇