上訴人（原審被告）：新疆億鴻達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地新疆吐魯番市高昌區(qū)新編九區(qū)幸福路南側(cè)綜合樓住宅樓695號。法定代表人：潘興紅，公司執(zhí)行董事兼總經(jīng)理。委托訴訟代理人：孟德勝，新疆勝坤律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：陳某某，男,xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。委托訴訟代理人：劉德坤，湖北施州律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：熊萬珍，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。委托訴訟代理人：劉德坤，湖北施州律師事務(wù)所律師。原審被告：謝亞平，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。委托訴訟代理人：李紅旗，湖北拙卓律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：陳超，湖北勇鑫律師事務(wù)所律師。原審被告：謝鋒，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。委托訴訟代理人：李紅旗，湖北拙卓律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：陳超，湖北勇鑫律師事務(wù)所律師。

億鴻達(dá)公司上訴請求：撤銷一審判決第二項(xiàng)，依法發(fā)回重審或改判駁回陳某某、熊萬珍對億鴻達(dá)公司的訴訟請求，一、二審訴訟費(fèi)由陳某某、熊萬珍承擔(dān)。事實(shí)及理由：一、一審判決程序違法，一審法院公告送達(dá)起訴狀副本、應(yīng)訴通知書、開庭傳票等后缺席審理違反法定程序。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第一百二十五條規(guī)定應(yīng)在立案五日內(nèi)送達(dá)起訴狀副本，一審法院未按法律規(guī)定向億鴻達(dá)公司送達(dá)陳某某、熊萬珍的起訴狀及相關(guān)證據(jù)材料，億鴻達(dá)公司對陳某某、熊萬珍的起訴并不知情。民事訴訟法第一百三十六條規(guī)定應(yīng)在開庭三日前通知當(dāng)事人和其他訴訟參與人，一審法院未依法向億鴻達(dá)公司送達(dá)開庭傳票。億鴻達(dá)公司在工商備案登記有明確地址，一審法院按此地址向億鴻達(dá)公司送達(dá)一審判決書，卻在送達(dá)訴前準(zhǔn)備階段文書時采用公告方式，明顯違反法律規(guī)定。二、一審認(rèn)定事實(shí)不清。一審認(rèn)定2016年2月16日億鴻達(dá)公司為謝亞平、謝鋒借款擔(dān)保與事實(shí)不符，在本案的訴前財產(chǎn)保全程序中，億鴻達(dá)公司已向法院提供證據(jù)證實(shí)，該《借款延期》上所加蓋的公章系偽造。億鴻達(dá)公司并未提供擔(dān)保，謝亞平、謝鋒借款遠(yuǎn)在2012年3月26日，該款項(xiàng)的使用與億鴻達(dá)公司沒有任何關(guān)系，一審判決錯誤，請求二審法院依法公正審理。被上訴人陳某某、熊萬珍辯稱：一審程序合法，一審訴訟階段已經(jīng)郵寄送達(dá)相關(guān)訴訟材料，但是億鴻達(dá)公司拒收，因此無法送法，根據(jù)民訴法的規(guī)定，可以公告送達(dá)；億鴻達(dá)公司所稱借款延期加蓋的公章系偽造顯屬錯誤；億鴻達(dá)公司是連帶責(zé)任保證人，不管對借款本金是否使用都應(yīng)該承擔(dān)保證責(zé)任。原審被告謝亞平、謝鋒述稱：一、同意億鴻達(dá)公司上訴狀中的第一點(diǎn)上訴理由，一審程序違法，應(yīng)該發(fā)回重審。億鴻達(dá)公司并不存在下落不明的情形，一審法院也沒有根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，采用其他的方式進(jìn)行送達(dá)，公告送達(dá)的前提是其他方式無法送達(dá)時才可以適用，億鴻達(dá)公司未參與一審的庭審無疑是剝奪了舉證質(zhì)證及辯論的權(quán)利，一審法院通過公告方式送達(dá)明顯不當(dāng)；二、一審判決事實(shí)不清，陳某某、熊萬珍所起訴的債權(quán)與2014年10月13日金旗煤礦給陳某某出具的借條中載明的500萬元系同一筆借款，該筆債務(wù)應(yīng)由金旗公司承擔(dān)，謝亞平、謝鋒并非適格的債務(wù)人。陳某某、熊萬珍向一審法院起訴請求：1、判令謝亞平、謝鋒、億鴻達(dá)公司共同支付陳某某、熊萬珍借款本金5400000元及按月利率2.5%支付自2015年11月20日起至借款付清之日止的利息；2、申請財產(chǎn)保全所需之擔(dān)保費(fèi)用、律師費(fèi)用由謝亞平、謝鋒、億鴻達(dá)公司共同支付給陳某某、熊萬珍；3、本案的案件受理費(fèi)、財產(chǎn)保全申請費(fèi)等訴訟費(fèi)用由謝亞平、謝鋒、億鴻達(dá)公司承擔(dān)。一審法院認(rèn)定事實(shí)：謝鋒系謝亞平之子。謝亞平原系湖北民族學(xué)院教師，后離崗創(chuàng)業(yè)，從事建設(shè)工程、房地產(chǎn)開發(fā)和煤礦投資等業(yè)務(wù)。億鴻達(dá)公司系于2014年4月30日在吐魯番市高昌區(qū)工商行政管理局登記成立的有限責(zé)任公司（自然人投資或控股）類型企業(yè)法人，謝鋒在該公司2015年10月23日辦理登記時系該公司登記法定代表人。謝亞平自2009年起因工程業(yè)務(wù)往來與陳某某、熊萬珍相識并成為朋友關(guān)系，此后因業(yè)務(wù)需要多次向陳某某、熊萬珍借款，雙方之間相關(guān)資金支付均通過銀行轉(zhuǎn)賬方式。2012年3月26日，謝亞平、謝鋒給陳某某、熊萬珍出具《借條》一份，內(nèi)容為“今借到陳某某、熊萬珍夫婦人民幣伍佰肆拾萬元整（540萬），期限壹年，月利息二分五厘，每月按壹分結(jié)息，余壹分伍厘壹年期到一次結(jié)算結(jié)清，到期還清本金伍佰肆拾萬元整（540萬），借款用途為鶴峰縣容陽半島（林業(yè)小區(qū)）項(xiàng)目和鳳陽煤礦周轉(zhuǎn)，以鶴峰容陽半島（林業(yè)小區(qū)）40%股份、貴州鳳岡縣鳳陽煤礦20%、金旗煤礦10%股份作為抵押。此據(jù)”，該借條上蓋有“鳳岡縣綏陽鎮(zhèn)鳳陽煤礦”印章。此后，謝亞平、謝鋒曾以簽名方式在前述借條下方加注，內(nèi)容為“備：1、2012年3月26日收到轉(zhuǎn)賬壹佰肆拾萬元整（140萬）。2、2012年4月19日收到轉(zhuǎn)賬貳佰萬元整（200萬）。3、2012年4月24日收到轉(zhuǎn)賬貳佰萬元整（200萬）”。2013年4月10日，謝亞平再次在前述借條上加注“利息已付至2013年4月10日，借款延期壹年即2014年4月9日”，同年4月28日謝鋒在該加注處簽名捺印。2016年2月16日，謝亞平、謝峰給陳某某、熊萬珍出具《借款延期》一份，內(nèi)容為“于2012年3月26日借陳某某、熊萬珍夫婦人民幣540萬元，月利率2.5分，現(xiàn)利息結(jié)清至2015年11月20日，現(xiàn)延期至2016年8月20日還清本息。由新疆億鴻達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司擔(dān)保，對此借款本息承擔(dān)連帶還款責(zé)任直至償還所有本息為止”，該《借款延期》由謝亞平、謝鋒在借款人處簽名，由億鴻達(dá)公司在擔(dān)保人處蓋章并由時任法定代表人謝鋒簽名。后因謝亞平、謝鋒未如約還款，擔(dān)保人也未向陳某某、熊萬珍履行還款義務(wù)，現(xiàn)陳某某、熊萬珍具狀訴至法院，請求判準(zhǔn)前述請求。本案立案前，經(jīng)陳某某、熊萬珍申請，恩施市人民法院于2016年12月19日作出（2016）鄂2801財保97號之一《民事裁定書》一份，裁定扣押謝亞平在恩施州正中房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司關(guān)于咸豐縣正中大廈房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中的利潤分紅700萬元暫不支付，期限為二年。審理中，陳某某、熊萬珍放棄要求謝亞平、謝鋒支付律師費(fèi)的訴訟請求。一審法院認(rèn)為，法律保護(hù)合法的民間借貸。謝亞平、謝鋒向陳某某、熊萬珍借款的事實(shí)，雖謝鋒、億鴻達(dá)公司未到庭參加訴訟，但到庭的謝亞平予以承認(rèn)，且陳某某、熊萬珍提交了借條及收款備注、借款延期及相關(guān)轉(zhuǎn)賬憑證等證據(jù)予以證明，并陳述了借款的緣由和形成過程，應(yīng)認(rèn)定謝亞平和謝鋒向陳某某、熊萬珍借款的事實(shí)成立，雙方之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確?！吨腥A人民共和國民法通則》第一百零八條規(guī)定“債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償。暫時無力償還的，經(jīng)債權(quán)人同意或人民法院裁決，可以由債務(wù)人分期償還。有能力償還拒不償還的，由人民法院判決強(qiáng)制償還”；因此對陳某某、熊萬珍要求謝亞平、謝鋒償還借款的主張，予以支持?！吨腥A人民共和國民法通則》第八十九條第一項(xiàng)規(guī)定“保證人向債權(quán)人保證債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，按照約定由保證人履行或者承擔(dān)連帶責(zé)任；保證人履行債務(wù)后，有權(quán)向債務(wù)人追償”，億鴻達(dá)公司在謝亞平、謝鋒向陳某某、熊萬珍出具《借款延期》時在擔(dān)保人處加蓋公司印章并由時任法定代表人簽名，應(yīng)認(rèn)定其在謝亞平、謝鋒就借款與陳某某、熊萬珍達(dá)成新的協(xié)議時提供連帶責(zé)任保證，謝亞平辯稱億鴻達(dá)公司的印章是其為融資而使用，因億鴻達(dá)公司未到庭應(yīng)訴，謝亞平的意見只是其作為借款人的單方面意見，且有謝鋒作為時任法定代表人簽字，因此對謝亞平的此項(xiàng)辯解，不予采納，億鴻達(dá)公司應(yīng)就本案借款本息向陳某某、熊萬珍承擔(dān)連帶保證責(zé)任。關(guān)于本案的借款本金，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條第二款規(guī)定“借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利率約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持”；第二十七條規(guī)定“借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證載明的借款金額，一般認(rèn)定為本金。預(yù)先在本金中扣除利息的，人民法院應(yīng)當(dāng)將實(shí)際出借的金額認(rèn)定為本金”，陳某某、熊萬珍主張謝亞平、謝鋒向其借款5400000元，雙方認(rèn)可此借款來源清楚，且不存在前述法律規(guī)定的扣減本金情形，因此應(yīng)認(rèn)定雙方借貸關(guān)系成立時的借款本金為人民幣5400000元，至利息付至?xí)r的2015年11月20日和出具《借款延期》時的2016年2月16日仍為5400000元。關(guān)于陳某某、熊萬珍請求的利息支付，《中華人民共和國合同法》第二百零七條規(guī)定“借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息”；《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條第一款規(guī)定“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持”，雙方約定和自行履行期間的利息超出了前述法定標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)陳某某、熊萬珍要求謝亞平、謝鋒自2015年11月20日起按月息率2.5%支付利息也超出前述法定標(biāo)準(zhǔn)，依照上述法律規(guī)定，應(yīng)確定本案的利息自原已付至利息的2015年11月20日起按月利率2%計付到實(shí)際還款之日止。陳某某、熊萬珍要求謝亞平、謝鋒支付訴訟保全的保險費(fèi)，沒有約定或者法定依據(jù)，對該項(xiàng)請求不予支持。謝鋒、億鴻達(dá)公司經(jīng)法院合法傳喚后不到庭參加訴訟，應(yīng)視其為放棄和處分自有的訴訟權(quán)利，不影響法院在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上依法作出判決。據(jù)此，依照《中華人民共和國民法通則》第八十九條、第一百零八條，《中華人民共和國合同法》第二百零七條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第二十六條、第二十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十四條之規(guī)定，判決：一、謝亞平、謝鋒于判決生效之日起十日內(nèi)一次性償還陳某某、熊萬珍借款人民幣5400000元，并以此本金自2015年11月20日起以月利率2%計付利息至債務(wù)全部清償之日止。二、新疆億鴻達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司對謝亞平和謝鋒的前述借款本息承擔(dān)連帶償還責(zé)任。三、駁回陳某某、熊萬珍的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)49600元，訴訟保全申請費(fèi)5000元，公告費(fèi)600元，以上共計55200元，由謝亞平、謝鋒、新疆億鴻達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司共同負(fù)擔(dān)。二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證。對當(dāng)事人二審爭議的事實(shí)，本院認(rèn)定如下：被上訴人陳某某、熊萬珍提交的億鴻達(dá)公司的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件能證實(shí)謝鋒系億鴻達(dá)公司法定代表人的事實(shí)，予以采信。原審被告謝亞平、謝鋒提交的證據(jù)一中國農(nóng)業(yè)銀行取款業(yè)務(wù)回單、金旗煤礦出具的借條，經(jīng)審查業(yè)務(wù)回單上所涉款項(xiàng)系謝亞平支付案外人屈國軍的款項(xiàng)，與本案不具關(guān)聯(lián)性，金旗煤礦出具的借條中在備注欄記載的債務(wù)形成時間與本案所涉?zhèn)鶆?wù)形成時間無法一一對應(yīng)，無法證實(shí)該筆債務(wù)即是本案債務(wù)；證據(jù)二抵償協(xié)議所記載債務(wù)為550萬元，且謝亞平、謝鋒未舉證證實(shí)股權(quán)抵償已在工商部門辦理變更登記，承諾書以及房屋過戶協(xié)議均只能證實(shí)雙方約定以房屋和金旗煤礦股權(quán)對欠陳某某、熊萬珍債務(wù)進(jìn)行抵押擔(dān)保，并不能證實(shí)謝亞平、謝鋒已經(jīng)償還本案所涉?zhèn)鶆?wù)；證據(jù)三與本案不具備關(guān)聯(lián)性。綜上對謝亞平、謝鋒提交的證據(jù)本院不予采信。經(jīng)二審審理查明，一審判決查明的事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。
上訴人新疆億鴻達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱億鴻達(dá)公司）因與被上訴人陳某某、熊萬珍、原審被告謝亞平、謝鋒民間借貸糾紛一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初812號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月23日立案受理后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認(rèn)為，綜合上訴人億鴻達(dá)公司的上訴理由和陳某某、熊萬珍的答辯意見，本案各方爭議的焦點(diǎn)為：一、一審審理程序是否違法；二、億鴻達(dá)公司應(yīng)否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。一、一審審理程序是否違法。民事訴訟法第九十二條第一款規(guī)定：“受送達(dá)人下落不明，或者用本節(jié)規(guī)定的其他方式無法送達(dá)的，公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起，經(jīng)過六十日，即視為送達(dá)?！苯?jīng)審查，本案一審法院在向億鴻達(dá)公司送達(dá)開庭傳票等文書時，按照億鴻達(dá)公司工商注冊登記地址進(jìn)行郵寄送達(dá)，在收件人單位姓名一欄明確載明億鴻達(dá)公司的全稱，但億鴻達(dá)公司拒收。在該情況下一審法院才向人民法院報登報公告送達(dá)。一審法院該送達(dá)程序符合民事訴訟法的規(guī)定，并無不當(dāng)。在公告的開庭之日，億鴻達(dá)公司無正當(dāng)理由不到庭，一審法院進(jìn)行缺席審理處理正確。二、億鴻達(dá)公司應(yīng)否承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。億鴻達(dá)公司上訴認(rèn)為謝亞平、謝鋒出具的《借款延期》上擔(dān)保人處的蓋章系偽造，并稱二審中億鴻達(dá)公司授權(quán)其訴訟代理人的授權(quán)委托書中的公司蓋章與《借款延期》上的蓋章明顯不同。經(jīng)審查，二審中億鴻達(dá)公司出具的授權(quán)委托書中的蓋章確與《借款延期》中的公章有區(qū)別，但并不能證實(shí)在2016年2月16日簽訂《借款延期》時公司的公章情況，億鴻達(dá)公司也未舉出其他有效證據(jù)證實(shí)《借款延期》中公章系偽造。且在本案庭審調(diào)查中，謝鋒明確認(rèn)可《借款延期》上謝鋒的簽字和公司公章系其加蓋，而謝鋒時任億鴻達(dá)公司法定代表人，作為法定代表人，其所實(shí)施的行為代表億鴻達(dá)公司，該行為后果歸屬億鴻達(dá)公司承擔(dān)。綜合上述情況，億鴻達(dá)公司應(yīng)當(dāng)對本案所涉?zhèn)鶆?wù)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。關(guān)于謝亞平、謝鋒稱本案所涉?zhèn)鶆?wù)已轉(zhuǎn)移給金旗煤礦，因所舉證據(jù)不能證實(shí)金旗煤礦出具借條中的債務(wù)與本案債務(wù)具有同一性，在其未舉出其他有效證據(jù)證實(shí)的情況下，對該抗辯理由不予采信。且在一審訴訟中，謝亞平明確認(rèn)可本案所涉?zhèn)鶆?wù)系謝亞平、謝鋒所借，并未提及債務(wù)移轉(zhuǎn)以及被告主體資格不適格的問題，一審判決后也未對債務(wù)真實(shí)性提起上訴。綜上所述，上訴人億鴻達(dá)公司的上訴理由不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)49600元，由上訴人新疆億鴻達(dá)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　向　蕾
審判員　吳　衛(wèi)
審判員　宋九龍

書記員：賴宏為