文東
張寶芹（黑龍江太古法律服務所）
黑龍江中信物流儲運股份有限公司
李多多（黑龍江天輔律師事務所）

上訴人（原審被告）文東，住黑龍江省賓縣。
委托代理人張寶芹，黑龍江太古法律服務所法律工作者。
被上訴人（原審原告）黑龍江中信物流儲運股份有限公司，住所地哈爾濱市道外區(qū)先鋒路148號。
法定代表人周云輝，總經(jīng)理。
委托代理人李多多，黑龍江天輔律師事務所律師。
上訴人文東因與被上訴人黑龍江中信物流儲運股份有限公司（以下簡稱中信公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服哈爾濱市道外區(qū)人民法院（2015）外民二初字第259號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2015年12月7日公開開庭對本案進行了審理。上訴人文東及其委托代理人張寶芹，被上訴人中信公司的委托代理人李多多到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原審判決認定:2013年，中信公司將新區(qū)辦公樓、地面、站臺庫以及老區(qū)辦公室新樓二樓等建筑工程交由文東施工，雙方未簽訂書面合同，口頭約定文東包工包料施工，中信公司按進度付款。文東施工過程中，中信公司陸續(xù)給付文東工程款，至2014年9月1日已付工程款12745089元，未付工程款3469181元。2015年1月7日、1月8日，雙方簽訂工程面積核算單、工程零星增項結算單、工程造價明細表，確認工程總造價16214270元，并約定工程需達到使用功能，地面驗收標準:120元每平方米為400厚三合土路基、15公分C30商砼面層；200元每平方米為600厚三合土路基、15公分C30商砼面層加鋼筋。在案件審理過程中，中信公司申請對工程的質量進行司法鑒定，黑龍江省龍建司法鑒定所于2015年8月11日作出[2015]龍建鑒字第017號司法鑒定意見書，鑒定結論為:中信公司由文東承建的工程存在質量問題，達不到使用功能要求，維修加固費用5463486.34元。
本院認為:關于案涉工程款的數(shù)額及履行情況應如何確定的問題。通過原審雙方當事人共同認可并簽字、蓋章確認的《文東承建工程面積核算單》、《文東承建工程零星增項》等證據(jù)可知，案涉工程總造價為16214270元。在中信公司給付文東的工程款中，2014年9月1日71500元、9月12日470000元、10月31日430000元無給付憑證，且文東認可除以上三筆款項外中信公司已給付了其工程款12745089元，故原審法院認定中信公司尚欠文東工程款3469181元并無不當，本院予以確認。文東主張還存在給排水項目及土方工程，相應款項未給付等理由，既無證據(jù)佐證也與其在原審中自認的案涉工程總造價及已收到的工程款相矛盾，本院不予支持。
關于案涉工程是否存在發(fā)包人擅自使用的情形?！段臇|承建工程造價明細表》中的“以上工程竣工驗收合格，不扣質保金”的條款系雙方的約定，是對質保金應否扣減所附的條件，不能作為案涉工程已竣工驗收合格及不存在質量問題的證明。案涉工程已完工，未經(jīng)竣工驗收，中信公司認為文東已完工程不符合質量標準，要求其修復，文東未予修復。文東未舉示證據(jù)證明案涉工程已實際交付中信公司使用，中信公司在工程完工后支付給文東工程款及簽署《文東承建工程面積核算單》、《文東承建工程零星增項》的行為是其履行雙方的協(xié)議和確認工程量，不能以此證明案涉工程不存在質量問題。綜上，本案不屬于建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的情形。
關于鑒定程序是否違法的問題。劉嘉義僅參與了鑒定環(huán)節(jié)，并未參與其他訴訟活動。原審卷宗中雖無文東授權委托劉嘉義的手續(xù)，但鑒定搖號的通知，鑒定的時間、地點等均已通過郵寄、電話及短信的方式依法通知了文東，不存在未通知及文東不知情的情況?！逗邶埥h大司法鑒定服務有限公司函》中雖表明中信公司未來辦理鑒定事宜，鑒定工作無法進行，將此案件退回。但僅以此函不足以認定中信公司放棄鑒定，也不存在《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定的，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的情形。本院認為，一方當事人要求鑒定，法院啟動鑒定程序可以根據(jù)查明案件事實的需要及相關法律、法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，對鑒定申請進行審查并決定是否允許啟動鑒定程序，無需征得另一方當事人的同意。第一次鑒定被退回后，原審法院又組織進行了再次搖號，確定了中簽機構，形成了鑒定意見，且文東在原審庭審過程也對鑒定意見的真實性及委托程序表示無異議，故本院認為黑龍江省龍建司法鑒定所對案涉工程的司法鑒定，程序合法。
關于鑒定意見能否作為本案審理依據(jù)，鑒定標準是否過高的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十一條 ?規(guī)定:“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力?！北驹簩⑽臇|在一、二審中對鑒定意見內容提出的異議及問題函告黑龍江省龍建司法鑒定所，要求其書面答復。黑龍江省龍建司法鑒定所對文東的異議一一進行說明，能夠進行合理的解釋，其中，本案鑒定的依據(jù)和標準符合《黑龍江省建設工程施工質量驗收標準》，不存在適用錯誤及標準過高的問題。文東對鑒定意見及黑龍江省龍建司法鑒定所的書面答復沒有提出足以反駁的相反證據(jù)和理由。本院認為，鑒定意見有其證明力，能夠作為本案審理的依據(jù)和參考。鑒定意見指出，中信公司由文東承建的工程存在質量問題，達不到使用功能要求，維修加固費用5463489.34元。前述中信公司尚欠文東工程款3469181元，故原審法院判決文東應給付中信公司1994305元并無當，本院予以確認。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費22748元，由文東負擔。
本判決為終審判決。

本院認為:關于案涉工程款的數(shù)額及履行情況應如何確定的問題。通過原審雙方當事人共同認可并簽字、蓋章確認的《文東承建工程面積核算單》、《文東承建工程零星增項》等證據(jù)可知，案涉工程總造價為16214270元。在中信公司給付文東的工程款中，2014年9月1日71500元、9月12日470000元、10月31日430000元無給付憑證，且文東認可除以上三筆款項外中信公司已給付了其工程款12745089元，故原審法院認定中信公司尚欠文東工程款3469181元并無不當，本院予以確認。文東主張還存在給排水項目及土方工程，相應款項未給付等理由，既無證據(jù)佐證也與其在原審中自認的案涉工程總造價及已收到的工程款相矛盾，本院不予支持。
關于案涉工程是否存在發(fā)包人擅自使用的情形?！段臇|承建工程造價明細表》中的“以上工程竣工驗收合格，不扣質保金”的條款系雙方的約定，是對質保金應否扣減所附的條件，不能作為案涉工程已竣工驗收合格及不存在質量問題的證明。案涉工程已完工，未經(jīng)竣工驗收，中信公司認為文東已完工程不符合質量標準，要求其修復，文東未予修復。文東未舉示證據(jù)證明案涉工程已實際交付中信公司使用，中信公司在工程完工后支付給文東工程款及簽署《文東承建工程面積核算單》、《文東承建工程零星增項》的行為是其履行雙方的協(xié)議和確認工程量，不能以此證明案涉工程不存在質量問題。綜上，本案不屬于建設工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的情形。
關于鑒定程序是否違法的問題。劉嘉義僅參與了鑒定環(huán)節(jié)，并未參與其他訴訟活動。原審卷宗中雖無文東授權委托劉嘉義的手續(xù)，但鑒定搖號的通知，鑒定的時間、地點等均已通過郵寄、電話及短信的方式依法通知了文東，不存在未通知及文東不知情的情況?！逗邶埥h大司法鑒定服務有限公司函》中雖表明中信公司未來辦理鑒定事宜，鑒定工作無法進行，將此案件退回。但僅以此函不足以認定中信公司放棄鑒定，也不存在《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中規(guī)定的，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的情形。本院認為，一方當事人要求鑒定，法院啟動鑒定程序可以根據(jù)查明案件事實的需要及相關法律、法規(guī)、司法解釋的規(guī)定，對鑒定申請進行審查并決定是否允許啟動鑒定程序，無需征得另一方當事人的同意。第一次鑒定被退回后，原審法院又組織進行了再次搖號，確定了中簽機構，形成了鑒定意見，且文東在原審庭審過程也對鑒定意見的真實性及委托程序表示無異議，故本院認為黑龍江省龍建司法鑒定所對案涉工程的司法鑒定，程序合法。
關于鑒定意見能否作為本案審理依據(jù)，鑒定標準是否過高的問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十一條 ?規(guī)定:“人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由的，可以認定其證明力。”本院將文東在一、二審中對鑒定意見內容提出的異議及問題函告黑龍江省龍建司法鑒定所，要求其書面答復。黑龍江省龍建司法鑒定所對文東的異議一一進行說明，能夠進行合理的解釋，其中，本案鑒定的依據(jù)和標準符合《黑龍江省建設工程施工質量驗收標準》，不存在適用錯誤及標準過高的問題。文東對鑒定意見及黑龍江省龍建司法鑒定所的書面答復沒有提出足以反駁的相反證據(jù)和理由。本院認為，鑒定意見有其證明力，能夠作為本案審理的依據(jù)和參考。鑒定意見指出，中信公司由文東承建的工程存在質量問題，達不到使用功能要求，維修加固費用5463489.34元。前述中信公司尚欠文東工程款3469181元，故原審法院判決文東應給付中信公司1994305元并無當，本院予以確認。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費22748元，由文東負擔。

審判長：徐朝暉
審判員：梁紅玉
審判員：孟朋卓

書記員：秦鈺于文娟