原公訴機(jī)關(guān)江西省安遠(yuǎn)縣人民檢察院。

上訴人（原審被告人）葉萍（曾用名“葉羅森”），女，1976年7月17日出生于江西省安遠(yuǎn)縣，漢族，小學(xué)三年級(jí)文化，經(jīng)商，戶籍所在地江西省安遠(yuǎn)縣，現(xiàn)居住地江西省安遠(yuǎn)縣。因涉嫌犯銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，于2016年1月30日被安遠(yuǎn)縣公安局取保候?qū)彛?018年6月22日被安遠(yuǎn)縣人民法院取保候?qū)彙?/span>

辯護(hù)人范衛(wèi)權(quán)、羅宗慧，江西南芳律師事務(wù)所律師。

江西省安遠(yuǎn)縣人民法院審理江西省安遠(yuǎn)縣人民檢察院指控原審被告人葉萍犯銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪一案，于2017年11月17日作出（2016）贛0726刑初113號(hào)刑事判決書(shū)，以銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）判處被告人葉萍有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金十三萬(wàn)四千元。被告人葉萍不服，提出上訴，本院于2018年6月1日作出（2018）贛07刑終44號(hào)刑事裁定書(shū)，以原判事實(shí)不清、證據(jù)不足為由，撤銷(xiāo)安遠(yuǎn)縣人民法院（2016）贛0726刑初113號(hào)刑事判決，發(fā)回安遠(yuǎn)縣人民法院重新審判，原審法院依法另行組成合議庭審理，于2019年1月21日作出（2018）贛0726刑初69號(hào)刑事判決，以銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂）判處被告人葉萍有期徒刑一年九個(gè)月，緩刑二年，并處罰金十萬(wàn)元。原審被告人葉萍以其行為不構(gòu)成銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，要求二審法院宣告其無(wú)罪為由，提出上訴。本院依法組成合議庭，于2019年4月11日公開(kāi)開(kāi)庭審理了本案，贛州市人民檢察院指派檢察員賴玲出庭履行職務(wù)，上訴人葉萍及其辯護(hù)人范衛(wèi)權(quán)、羅宗慧，證人張某到庭參加訴訟。期間，贛州市人民檢察院建議延期審理一次，經(jīng)江西省高級(jí)人民法院批準(zhǔn)延長(zhǎng)審理期限二個(gè)月，現(xiàn)已審理終結(jié)。

原判認(rèn)定，被告人葉萍未經(jīng)深圳市金盾服裝有限公司（以下簡(jiǎn)稱深圳市金盾公司）授權(quán)，從廣州、南昌、深圳批發(fā)商標(biāo)、LOGO圖案與深圳市金盾公司金盾品牌注冊(cè)商標(biāo)的LOGO圖案相同的服裝進(jìn)行銷(xiāo)售。2015年5月，深圳市金盾公司維權(quán)律師陳某1到安遠(yuǎn)縣進(jìn)行打假，發(fā)現(xiàn)葉萍經(jīng)營(yíng)的“廣州金盾”商店未經(jīng)授權(quán)經(jīng)營(yíng)金盾服裝，且為假冒產(chǎn)品，于是向安遠(yuǎn)縣工商行政管理局舉報(bào)。安遠(yuǎn)縣工商行政管理局工作人員隨即抽取了被告人服裝店內(nèi)樣品送檢，經(jīng)深圳市金盾公司認(rèn)定為假冒金盾的產(chǎn)品。2015年7月8日，安遠(yuǎn)縣工商行政管理局對(duì)葉萍送達(dá)了責(zé)令整改通知書(shū)，責(zé)令其七日內(nèi)停止銷(xiāo)售假冒金盾品牌的服裝。被告人葉萍拒不整改，仍從廣州、南昌等地進(jìn)貨、銷(xiāo)售金盾牌服裝。2016年1月29日，安遠(yuǎn)縣公安局在葉萍店內(nèi)扣押了全部在售及倉(cāng)儲(chǔ)服裝。經(jīng)委托深圳市金盾公司進(jìn)行真?zhèn)舞b定，其中1185件（套）系假冒金盾品牌的產(chǎn)品，其吊牌合計(jì)價(jià)為957690元，按實(shí)際銷(xiāo)售的平均折扣3.5折計(jì)算，其假冒金盾的貨值為335191.5元。

原審法院認(rèn)為，被告人葉萍銷(xiāo)售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪，公訴機(jī)關(guān)指控的罪名成立，予以支持。被告人葉萍尚未銷(xiāo)售該假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，屬未遂，依法可對(duì)其減輕處罰。關(guān)于被告人葉萍及其辯護(hù)人認(rèn)為葉萍所進(jìn)的貨都是正規(guī)渠道進(jìn)來(lái)的，其銷(xiāo)售的貨物并非“假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”，葉萍無(wú)銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的行為、無(wú)“明知”的犯罪故意的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，被告人葉萍既有從金盾批發(fā)商處購(gòu)進(jìn)正品服裝，又有從其他商鋪購(gòu)進(jìn)雜牌及無(wú)牌的服裝，偵查機(jī)關(guān)從其處查獲了假冒金盾商標(biāo)的服裝。深圳市金盾公司曾委托律師告知被告人葉萍不能銷(xiāo)售假冒金盾的服裝，被告人葉萍在庭審中也承認(rèn)金盾江西運(yùn)營(yíng)中心經(jīng)理萬(wàn)某曾警告其不要再賣(mài)假冒金盾的服裝；此外，安遠(yuǎn)縣工商局于2015年6月29日告知被告人葉萍經(jīng)鑒定從其店中抽取的服裝系假冒金盾品牌的服裝，且于2015年7月8日向被告人葉萍送達(dá)了《責(zé)令改正通知書(shū)》，責(zé)令其在7日內(nèi)停止銷(xiāo)售假冒金盾品牌服裝產(chǎn)品，但被告人葉萍拒不改正，仍繼續(xù)銷(xiāo)售直至案發(fā)，據(jù)此可以認(rèn)定被告人葉萍明知是假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的商品仍繼續(xù)經(jīng)營(yíng)銷(xiāo)售，主觀上具有明確的犯罪故意，故對(duì)被告人葉萍及其辯護(hù)人的上述意見(jiàn)不予采納。關(guān)于被告人的辯護(hù)人認(rèn)為本案關(guān)鍵證據(jù)“鑒定書(shū)”的鑒定人為本案的利害關(guān)系人，且鑒定的方法和程序有重大瑕疵，故該證據(jù)為非法證據(jù)，應(yīng)予排除的辯護(hù)意見(jiàn)，原審法院認(rèn)為，偵查機(jī)關(guān)對(duì)被告人葉萍的服裝進(jìn)行扣押后，由被害人深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾公司對(duì)該服裝的品牌進(jìn)行了真?zhèn)伪鎰e鑒定，并在本案重審過(guò)程中再次依程序進(jìn)行了重新鑒定，并出具了鑒定書(shū)，同時(shí)對(duì)鑒定的過(guò)程進(jìn)行了全程錄音錄像，并就鑒定的情況、鑒定的方法等進(jìn)行了說(shuō)明，且相關(guān)證人也出庭予以說(shuō)明，能與其他相關(guān)證據(jù)相互印證，具有客觀真實(shí)性，被告人葉萍也無(wú)提供相反證據(jù)推翻該鑒定書(shū)，因此可以認(rèn)定該鑒定書(shū)具有法律效力，故對(duì)被告人葉萍的辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見(jiàn)，不予采納。關(guān)于被告人葉萍的辯護(hù)人認(rèn)為本案?jìng)赊k程序存在重大瑕疵，偵查機(jī)關(guān)安遠(yuǎn)縣公安局在同一天時(shí)間內(nèi)完成了受案、立案、送檢程序，與法律規(guī)定不符的辯護(hù)意見(jiàn)，經(jīng)查，安遠(yuǎn)縣公安局于2016年1月28日接到報(bào)案，同年1月29日予以立案?jìng)刹椋淮嬖谶`反偵辦程序的行為，故對(duì)被告人葉萍的辯護(hù)人的上述意見(jiàn)不予采納。綜上，對(duì)被告人葉萍及其辯護(hù)人請(qǐng)求法院宣告被告人葉萍無(wú)罪的意見(jiàn)不予支持。關(guān)于公訴機(jī)關(guān)建議對(duì)被告人葉萍在有期徒刑一年六個(gè)月至二年幅度內(nèi)予以量刑，并處罰金的量刑建議適當(dāng)，予以采納，但依法可對(duì)被告人葉萍適用緩刑。依照《中華人民共和國(guó)刑法》第二百一十四條、第二十三條、第七十二條第一款、第三款、第七十三條第二款、第三款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第二條第二款，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第八條，《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（二）》第四條的規(guī)定，經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，作出如下判決：一、被告人葉萍犯銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂），判處有期徒刑一年九個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元。二、公安機(jī)關(guān)扣押的被告人葉萍的1185件（套）假冒金盾品牌服裝予以沒(méi)收，由公安機(jī)關(guān)處理。

葉萍上訴提出：1、涉案的金盾品牌服裝系正規(guī)渠道獲得，并非假冒金盾品牌服裝；2、即便上訴人銷(xiāo)售了假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，因能證明該商品是合法取得并說(shuō)明提供者，依據(jù)法律規(guī)定不應(yīng)受行政處罰，依法也不應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，更不應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任；3、上訴人沒(méi)有銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的主觀故意；4、本案也不能推定上訴人存在銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的主觀故意；5、本案的鑒定意見(jiàn)為非法證據(jù)，不能作為定案根據(jù)。請(qǐng)求二審改判其無(wú)罪。

其辯護(hù)人提出：1、本案案涉的金盾品牌服裝不是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，“串貨”非假貨。

2、證明案涉金盾品牌服裝為假貨的唯一證據(jù)為被害人出具的《鑒定書(shū)》，該《鑒定書(shū)》屬于非法證據(jù)，應(yīng)予排除。

（1）鑒定的主體不適格，被害人金盾公司從未直接生產(chǎn)過(guò)金盾品牌服裝，由其進(jìn)行鑒定無(wú)事實(shí)和法律依據(jù)。

（2）鑒定過(guò)程不嚴(yán)謹(jǐn)、不規(guī)范，極其隨意，鑒定結(jié)論不真實(shí)。

3、上訴人葉萍不具有銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的犯罪故意。

（1）葉萍從事零售“金盾”品牌服飾行業(yè)多年，均從正規(guī)授權(quán)經(jīng)銷(xiāo)商進(jìn)貨，客觀上葉萍無(wú)“明知的犯罪故意”。

（2）葉萍行為依法不能推定為有“明知的犯罪故意”。葉萍未因銷(xiāo)售金盾品牌服裝受到行政處罰，或者承擔(dān)過(guò)民事責(zé)任，《責(zé)令改正通知書(shū)》本身不具備合法性。

4、沒(méi)有證據(jù)證明葉萍在收到安遠(yuǎn)縣工商局《責(zé)令改正通知書(shū)》后銷(xiāo)售了鑒定意見(jiàn)書(shū)標(biāo)明的貨號(hào)的金盾服裝。事實(shí)上被告人也未銷(xiāo)售這五個(gè)貨號(hào)的服裝。

5、即便葉萍銷(xiāo)售了假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，因能證明該商品是合法取得并說(shuō)明提供者，依據(jù)法律規(guī)定不應(yīng)受行政處罰，依法也不應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任，更不應(yīng)該承擔(dān)刑事責(zé)任。

6、在發(fā)回重審后，公訴機(jī)關(guān)不僅沒(méi)有補(bǔ)充任何證明被告人葉萍有罪的證據(jù)，相反，補(bǔ)充的是證明能夠葉萍無(wú)罪的證據(jù)。

綜上所述，葉萍無(wú)犯本罪的犯罪故意，未實(shí)施符合本罪客觀構(gòu)成要件的行為；關(guān)鍵證據(jù)《鑒定書(shū)》為非法證據(jù)，應(yīng)予排除；本案的偵查、審判流程存在重大瑕疵，明顯違法；發(fā)回重審后，本案并無(wú)任何證據(jù)證明葉萍有犯罪事實(shí)，反而進(jìn)一步能夠證明葉萍所做無(wú)罪的自我辯護(hù)觀點(diǎn)成立。懇請(qǐng)二審法院主持正義，糾正原審的錯(cuò)誤判決，宣告上訴人葉萍無(wú)罪。

出庭檢察員提出：1、本案銷(xiāo)售的商品到底是真是假，根據(jù)法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)注冊(cè)人進(jìn)行鑒定；2、第二次鑒定比第一次鑒定的假貨數(shù)量減少，是存疑有利于被告人；3、上訴人葉萍具有明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品還予以銷(xiāo)售的主觀故意；4、原審判決量刑適當(dāng)。

二審經(jīng)審理查明，上訴人葉萍未經(jīng)深圳市金盾公司授權(quán)，從廣州、南昌、深圳批發(fā)商標(biāo)、LOGO圖案與深圳市金盾公司金盾品牌注冊(cè)商標(biāo)的LOGO圖案相同的服裝進(jìn)行銷(xiāo)售。2015年5月，深圳市金盾公司維權(quán)律師陳某1到安遠(yuǎn)縣進(jìn)行打假，發(fā)現(xiàn)葉萍經(jīng)營(yíng)的“廣州金盾”商店未經(jīng)授權(quán)經(jīng)營(yíng)金盾服裝，于是向安遠(yuǎn)縣工商行政管理局舉報(bào)。安遠(yuǎn)縣工商行政管理局工作人員隨即抽取了服裝店內(nèi)樣品送檢，經(jīng)深圳市金盾公司認(rèn)定為假冒金盾的產(chǎn)品。2015年7月8日，安遠(yuǎn)縣工商行政管理局對(duì)葉萍送達(dá)了責(zé)令整改通知書(shū)，責(zé)令其七日內(nèi)停止銷(xiāo)售金盾品牌的服裝。葉萍拒絕整改，仍從廣州、南昌等地進(jìn)貨、銷(xiāo)售金盾牌服裝。2016年1月29日，安遠(yuǎn)縣公安局對(duì)葉萍立案?jìng)刹?，并扣押了葉萍店內(nèi)全部在售及倉(cāng)儲(chǔ)服裝。

二審?fù)彆r(shí)，經(jīng)辯護(hù)人申請(qǐng)證人張某（廣州市金盾標(biāo)志服裝有限公司銷(xiāo)售部經(jīng)理）到庭作證，證明他是金盾品牌授權(quán)方的廣東省經(jīng)銷(xiāo)商生產(chǎn)商，即廣東省的總代理，除他外，金盾在全國(guó)的授權(quán)有很多家。金盾公司自己不生產(chǎn)服裝，都是授權(quán)給工廠代加工。他生產(chǎn)的金盾服裝，吊牌是他自己生產(chǎn)的。他生產(chǎn)的金盾服裝，鑒定真假的話，金盾公司不一定能鑒定出來(lái)，因?yàn)槊恳荒甑跖浦?lèi)的可能會(huì)有更改，鑒定真假只能他們自己才能鑒定出來(lái)，其他人是鑒定不出來(lái)的。安遠(yuǎn)縣公安局曾通知他去鑒定了，有300多件是他們公司的真品。他鑒定過(guò)1次，鑒定時(shí)公安民警在場(chǎng)，韓某1不在場(chǎng)。安遠(yuǎn)縣工商局沒(méi)有委托他去鑒定過(guò)。葉萍主要是2014年、2015年在他這進(jìn)貨，葉萍從他處進(jìn)的貨沒(méi)有鑒定為假貨的。葉萍進(jìn)貨期間，他獲得金盾公司準(zhǔn)許生產(chǎn)吊牌的許可，正常情況下，金盾公司發(fā)吊牌的樣式過(guò)來(lái)，他們按照樣本生產(chǎn)。獲得生產(chǎn)授權(quán)的有很多家，市場(chǎng)上會(huì)有不一樣的吊牌，但都是金盾公司授權(quán)的。他生產(chǎn)金盾品牌服裝的用料款型等不需要向金盾公司報(bào)備，他們是在保證品質(zhì)的前提下生產(chǎn)的。深圳市金盾公司會(huì)給他樣本生產(chǎn)有一定的標(biāo)準(zhǔn)和要求，模板不同，款式可能不一樣，但品質(zhì)和質(zhì)量要保證。品質(zhì)和質(zhì)量特別差的不能肯定是否一定是金盾生產(chǎn)的，早期金盾公司會(huì)有品質(zhì)稍微差一點(diǎn)的。做專賣(mài)店需要授權(quán)，零售商一般不需要，但有的也需要。他們生產(chǎn)的金盾服飾不需要金盾公司檢驗(yàn)。各公司生產(chǎn)的服裝只有自己才能分辨真假，他有可能鑒定不出來(lái)其他公司生產(chǎn)的產(chǎn)品。

張某當(dāng)庭提交了一份授權(quán)書(shū)，載明深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾服裝有限公司授權(quán)廣州市金盾標(biāo)志服裝有限公司合法使用金盾品牌商標(biāo)標(biāo)識(shí)生產(chǎn)、加工25類(lèi)產(chǎn)品及輔料。有效期限：自2015年1月1日起至2021年12月31日止。

經(jīng)庭審質(zhì)證，檢辯雙方均無(wú)異議，根據(jù)上述證言，難以排除公安機(jī)關(guān)扣押的服裝仍存在真品金盾服裝的可能，對(duì)辯護(hù)人所提意見(jiàn)，本院予以采納。

針對(duì)上訴人葉萍及其辯護(hù)人的上訴理由、辯護(hù)意見(jiàn)以及出庭檢察員的意見(jiàn)，結(jié)合庭審查明的事實(shí)、證據(jù)，本院綜合評(píng)判如下：

（一）關(guān)于涉案鑒定結(jié)論是否合法，能否作為定案根據(jù)的問(wèn)題。

本院認(rèn)為，本案的鑒定的主體不適格、方法不科學(xué)、內(nèi)容不真實(shí)，不能作為定案根據(jù)。理由：

1、本案的鑒定人主體資格不適格。

(1)對(duì)涉案“金盾”服裝進(jìn)行鑒定的鑒定人為深圳市金盾公司、深圳市金盾品牌管理有限公司，其作為本案的舉報(bào)人和被害人，屬于法定應(yīng)當(dāng)自行回避的情形，由其出具《鑒定書(shū)》違反法定程序。

(2)雖然《工商行政管理總局商標(biāo)局<關(guān)于假冒注冊(cè)商標(biāo)商品及標(biāo)識(shí)鑒定有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)>》規(guī)定“在查處商標(biāo)違法行為過(guò)程中，工商行政管理機(jī)關(guān)可以委托商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)涉嫌假冒注冊(cè)商標(biāo)商品及商標(biāo)標(biāo)識(shí)進(jìn)行鑒定，出具書(shū)面鑒定意見(jiàn)，并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。被鑒定者無(wú)相反證據(jù)推翻該鑒定結(jié)論的，工商行政管理機(jī)關(guān)將該鑒定結(jié)論作為證據(jù)予以采納?！痹撆鷱?fù)僅適用于工商行政處罰案件調(diào)查過(guò)程中對(duì)涉案商品的鑒定環(huán)節(jié)，適用的主體是工商行政管理機(jī)關(guān)，本案屬于刑事案件，委托鑒定的主體也應(yīng)是公安部門(mén)。即便本案可以由其鑒定，根據(jù)證人韓某1、張某的證言，以及被害人金盾公司自己在報(bào)案時(shí)提供的《中國(guó)服飾報(bào)紙》記載顯示，截止2016年金盾公司在國(guó)內(nèi)至少授權(quán)了29家生產(chǎn)商生產(chǎn)金盾品牌服裝，各授權(quán)廠商生產(chǎn)金盾品牌服裝的用料、款式等均由代工廠決定，吊牌防偽標(biāo)志等均由代工廠生產(chǎn)，無(wú)需向金盾公司報(bào)備。深圳市金盾公司因其本身并不生產(chǎn)金盾服裝，故其無(wú)法針對(duì)服裝本身進(jìn)行真?zhèn)舞b定。證人韓某1稱其鑒定涉案金盾服裝的方法主要是根據(jù)服裝的吊牌進(jìn)行辨別，并稱深圳市金盾公司對(duì)各授權(quán)廠商生產(chǎn)的吊牌均有備案記錄，承諾將向法院提供該備案記錄，但實(shí)際情況是各授權(quán)廠商有權(quán)自行生產(chǎn)服裝吊牌，各廠商生產(chǎn)的吊牌也各不一致，并且至今深圳市金盾公司（韓某1）也未向法院提交任何有關(guān)各廠商進(jìn)行吊牌備案的任何資料，其也無(wú)法通過(guò)吊牌對(duì)涉案金盾品牌服裝進(jìn)行真?zhèn)舞b定。證人張某在二審出庭作證證明其只能對(duì)自已生產(chǎn)的服裝鑒定真?zhèn)?，其他公司生產(chǎn)的服裝其鑒定不出來(lái)。

2、鑒定人的鑒定能力存疑。

根據(jù)一、二審?fù)徢闆r可知，經(jīng)深圳市金盾公司認(rèn)定為假貨的商品，經(jīng)張某辨認(rèn)確屬其代工工廠合法生產(chǎn)的產(chǎn)品，已從第一次鑒定為假貨的商品中作了剔除。那么，是否存在其他代工工廠生產(chǎn)的商品，深圳市金盾公司也無(wú)法辨認(rèn)出真假的情況，因?yàn)檫€有其他28家代工工廠的存在。所以，深圳市金盾公司工作人員的鑒定能力存疑。

3、鑒定方法不科學(xué)，鑒定過(guò)程不嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范，鑒定結(jié)論存疑。

（1）本案2016年1月29日立案，1月30日聘請(qǐng)鑒定人，當(dāng)日出具了鑒定書(shū)，深圳市金盾公司工作人員只用了一天時(shí)間就對(duì)2000多件衣物的真假作出了鑒定，過(guò)程過(guò)于草率，不嚴(yán)謹(jǐn)、不科學(xué)。鑒定書(shū)也沒(méi)有鑒定人簽名，而且沒(méi)有鑒定方法展示，沒(méi)有真品與假品在布料、工藝、款式、吊牌、防偽標(biāo)志等的比較、對(duì)照，甚至沒(méi)有附照片，只在表格內(nèi)寫(xiě)明依據(jù)是公司沒(méi)有生產(chǎn)過(guò)該款型和吊牌，為假冒金盾品牌服飾。第二次鑒定只有韓某1一人簽名，而其他司法鑒定意見(jiàn)均需要由兩名以上的鑒定人員作出，而該次鑒定只有韓某1一人參與，合法性存疑?！惰b定情況的說(shuō)明》雖附了部分照片，但鑒定人沒(méi)有簽名，《關(guān)于假冒我公司產(chǎn)品的情況說(shuō)明》說(shuō)了檢驗(yàn)方法，但鑒定人沒(méi)有簽名，也沒(méi)蓋深圳市金盾公司印章。

（2）證人韓某1（深圳市金盾品牌管理有限公司、深圳市金盾公司員工，鑒定人）在本案上次二審作證時(shí)承認(rèn)，送檢的葉萍從張某處購(gòu)進(jìn)的三百余件服裝他并未鑒定，直接認(rèn)定為假貨，出現(xiàn)在《鑒定書(shū)》中，足以證明第一次鑒定不真實(shí)。

（3）本案第二次鑒定時(shí)，經(jīng)過(guò)張某鑒定扣押的從張某購(gòu)進(jìn)的三百余件服裝全部為真貨，不屬假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品。同時(shí)，鑒定人韓某2從第一次鑒定為假貨的其他服裝中又鑒定出350件真貨，第一次鑒定與第二次鑒定用的同樣的方法，鑒定人也是同一個(gè)鑒定人，鑒定的服裝還是同一批服裝，但第一次鑒定出的1983件假貨，第二次鑒定出1185件假貨，假貨少了798件，除張某鑒定外，尚有幾百件服裝由“假貨”變“真貨”，鑒定人未能做出任何合理解釋，可見(jiàn)，鑒定人的鑒定極其隨意，無(wú)標(biāo)準(zhǔn)、不規(guī)范。另外，除張某的公司外還有28家公司，他們的產(chǎn)品理應(yīng)由生產(chǎn)服裝的該28家公司來(lái)鑒定，但是鑒定意見(jiàn)沒(méi)有其他公司的人員參與鑒定，其真實(shí)性存疑。

3、第二次鑒定程序存在瑕疵。鑒定時(shí)沒(méi)有邀請(qǐng)控辯雙方共同參與，只邀請(qǐng)了偵查人員和一審承辦人參與。公訴機(jī)關(guān)隨案移送的鑒定全過(guò)程錄音錄像顯示，被扣押的涉案服裝，被隨意堆放在偵查機(jī)關(guān)倉(cāng)儲(chǔ)室，在鑒定人員鑒定時(shí)，被鑒定的服裝被肆意拋甩，鑒定人韓某3問(wèn)詢?cè)趫?chǎng)人員之后才重新回憶并再次給出新的鑒定意見(jiàn)，本次鑒定過(guò)程不嚴(yán)謹(jǐn)，鑒定結(jié)論不真實(shí)、準(zhǔn)確。

綜上，本案兩份《鑒定書(shū)》鑒定的主體不適格、鑒定過(guò)程不規(guī)范、鑒定結(jié)論存疑，不能作為定案的根據(jù)。

（二）關(guān)于上訴人葉萍是否具有明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品還予以銷(xiāo)售的主觀故意，其行為是否構(gòu)成假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的問(wèn)題。

本院認(rèn)為，認(rèn)定上訴人葉萍是否具有銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的犯罪故意的關(guān)鍵就是看是否有證據(jù)證明葉萍有“明知”或者“推定其明知”假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品仍予以銷(xiāo)售的行為。

1、是否有“明知”的問(wèn)題。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第九條的規(guī)定，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于刑法第二百一十四條規(guī)定的“明知”：（一）知道自己銷(xiāo)售的商品上的注冊(cè)商標(biāo)被涂改、調(diào)換或者覆蓋的；（二）因銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品受到過(guò)行政處罰或者承擔(dān)過(guò)民事責(zé)任、又銷(xiāo)售同一種假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的；（三）偽造、涂改商標(biāo)注冊(cè)人授權(quán)文件或者知道該文件被偽造、涂改的；（四）其他知道或者應(yīng)當(dāng)知道是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的情形。本案如果要認(rèn)定葉萍主觀上明知，只能適用第（二）、（四）項(xiàng)的規(guī)定。第（二）項(xiàng)規(guī)定受到過(guò)行政處罰的可以認(rèn)定明知。上訴人葉萍從事零售“金盾”品牌服飾行業(yè)多年，公訴機(jī)關(guān)提供的交易流水、經(jīng)銷(xiāo)商的調(diào)查筆錄等證據(jù)及葉萍保存的歷年的進(jìn)貨單存根均證明被告人葉萍的進(jìn)貨渠道為萬(wàn)某、熊某、陳某3、林某3等人，庭審已查明萬(wàn)某等人為正規(guī)授權(quán)經(jīng)銷(xiāo)商，被告人葉萍堅(jiān)信自己售賣(mài)的是金盾品牌服裝正品，葉萍的該行為系“串貨”行為，貨物本身并非“假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品”。2015年7月8日，安遠(yuǎn)縣工商局向葉萍送達(dá)了《責(zé)令改正通知書(shū)》，葉萍在通知書(shū)上簽了名字。責(zé)令改正是否屬于行政處罰，辯護(hù)人當(dāng)庭提出異議，目前我國(guó)行政處罰的種類(lèi)是警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷(xiāo)許可證、暫扣或者吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、行政拘留、其他行政處罰。責(zé)令改正雖然不屬于上述規(guī)定的這幾大類(lèi)，但是其程度明顯重于警告，而且《通知書(shū)》上明確寫(xiě)明，葉萍不服可以提出復(fù)議，說(shuō)明該行為就是一種具體的行政行為，司法解釋規(guī)定受到行政處罰可以認(rèn)定明知，那么責(zé)令改正與其他行政處罰行為也同樣可以起到對(duì)當(dāng)事人的提醒、提示作用，不違背司法解釋的原意。（2）安遠(yuǎn)縣工商局作出《責(zé)令改正通知書(shū)》的依據(jù)是從葉萍店內(nèi)扣押的五件衣服經(jīng)金盾公司鑒定為假貨。那么該鑒定意見(jiàn)是否真實(shí)、客觀、合法決定了作出《責(zé)令改正通知書(shū)》的依據(jù)是否準(zhǔn)確，前述可知鑒定有誤，那么依此作出的行政行為是否合法有效存疑，因此不能以此認(rèn)定葉萍主觀上“明知”。

2、能否推定為“明知”的問(wèn)題。

（1）在安遠(yuǎn)縣工商局對(duì)葉萍作出《責(zé)令改正通知書(shū)》后，根據(jù)葉萍的供述，她是向進(jìn)貨商詢問(wèn)過(guò)這些貨物的真假，但是得到的答復(fù)都肯定是真貨。以此說(shuō)明，葉萍對(duì)衣物的真假也是不確定、無(wú)法作出判斷的，而且作出了一定的行為來(lái)核實(shí)真假。

（2）葉萍雖然有從廣州白馬市場(chǎng)和南昌洪城大市場(chǎng)的非金盾品牌店進(jìn)貨的情況，但是葉萍并非是專賣(mài)金盾衣物，也會(huì)賣(mài)其他衣物。金盾公司雖然要求只能向授權(quán)經(jīng)銷(xiāo)商出售衣物，但是這個(gè)是金盾公司的內(nèi)部規(guī)定，而且市場(chǎng)上確實(shí)存在有向非授權(quán)商出售商品的情況。所以，也不能以葉萍沒(méi)有從授權(quán)經(jīng)銷(xiāo)商處購(gòu)買(mǎi)貨品就推定其明知所購(gòu)買(mǎi)的一定是假貨。二審訊問(wèn)葉萍時(shí)，其也表示從其他地方購(gòu)進(jìn)的貨物與從授權(quán)商萬(wàn)某處購(gòu)進(jìn)的貨物進(jìn)貨價(jià)錢(qián)差不多，沒(méi)有顯著低于市場(chǎng)價(jià)的情況。

（3）葉萍未因銷(xiāo)售金盾品牌服裝承擔(dān)過(guò)民事責(zé)任。

民事責(zé)任是因?qū)嵤┝嗣袷逻`法行為，根據(jù)民法所承擔(dān)的對(duì)其不利的民事法律后果，本案中葉萍之所以停止銷(xiāo)售經(jīng)安遠(yuǎn)縣工商局委托被害人金盾公司鑒定為假貨的“JT00040、JN00351、654012-4、A818、S1613”五個(gè)批次的金盾品牌服裝，是應(yīng)安遠(yuǎn)縣工商局的要求而履行的服從行政命令規(guī)定義務(wù)的行為，并非基于平等主體之間因民事法律糾紛而承擔(dān)的民事責(zé)任。

（4）《責(zé)令改正通知書(shū)》本身不具備合法性。安遠(yuǎn)縣工商局做出“我局認(rèn)定你銷(xiāo)售不知道是侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的商品”的認(rèn)定，系根據(jù)金盾公司對(duì)貨號(hào)分別為“JT00040、JN00351、654012-4、A818、S1613”的金盾服裝的鑒定意見(jiàn)。根據(jù)本案證人韓某1及張某的證言均證實(shí)，張某處生產(chǎn)的服裝僅能由其自己鑒別真?zhèn)?，而安遠(yuǎn)縣工商局該次送檢的“JT00040、JN00351”兩個(gè)貨號(hào)的金盾服裝，均系張某處生產(chǎn)，金盾公司無(wú)法鑒定，因而安遠(yuǎn)縣工商局做出的《責(zé)令改正通知書(shū)》其合法性存疑，不能作為本案定罪的依據(jù)。

(5)在案沒(méi)有證據(jù)證明葉萍在收到安遠(yuǎn)縣工商局《責(zé)令改正通知書(shū)》后仍銷(xiāo)售了鑒定意見(jiàn)書(shū)標(biāo)明的貨號(hào)的金盾服裝。那么葉萍作為從事銷(xiāo)售金盾品牌衣物多年的原經(jīng)銷(xiāo)商，應(yīng)當(dāng)能夠辨認(rèn)出部分金盾衣物的真假。但是，深圳市金盾公司不直接生產(chǎn)服裝，而是委托了29家廠進(jìn)行代工。通過(guò)張某的證言可知，一些廠不但代工服裝，還代工生產(chǎn)商標(biāo)標(biāo)志，且深圳市金盾公司對(duì)授權(quán)生產(chǎn)商所生產(chǎn)的金盾服裝不再予以質(zhì)檢及監(jiān)督，如此，客觀上導(dǎo)致不同的授權(quán)生產(chǎn)商所制作出來(lái)的服裝及服裝內(nèi)所懸掛的商標(biāo)吊牌會(huì)出現(xiàn)不一致的情形。深圳市金盾公司的技術(shù)總監(jiān)韓某1無(wú)法對(duì)張某工廠合法生產(chǎn)出來(lái)的金盾服裝的真假作出鑒定，張某也無(wú)法對(duì)不是其工廠生產(chǎn)出來(lái)的金盾服裝的真假作出鑒定，那么作為經(jīng)銷(xiāo)商的葉萍更不可能對(duì)金盾服裝的真假作出準(zhǔn)確的判斷。

綜上，原判認(rèn)定上訴人葉萍主觀上明知或推定主觀上明知假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品而予以銷(xiāo)售且數(shù)額較大的證據(jù)均不確實(shí)、充分，而且鑒定意見(jiàn)的真實(shí)性、合法性、客觀性存疑，無(wú)法作出葉萍是否構(gòu)成銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪的判斷。

本院認(rèn)為，原判據(jù)以定案的鑒定意見(jiàn)的真實(shí)性、合法性、客觀性存疑，不能作為定案的根據(jù)；原判認(rèn)定上訴人葉萍主觀上明知假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品而予以銷(xiāo)售且數(shù)額巨大的證據(jù)均不確實(shí)、充分，原判認(rèn)定葉萍銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品的事實(shí)不清、證據(jù)不足，不能認(rèn)定葉萍有罪，依法予以改判。依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第二百條第一款第（三）項(xiàng)、《最高人民法院關(guān)于適用＜中華人民共和國(guó)刑事訴訟法＞的解釋》第二百四十一條第一款第（四）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷(xiāo)江西省安遠(yuǎn)縣人民法院（2018）贛0726刑初69號(hào)刑事判決，即被告人葉萍犯銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪（未遂），判處有期徒刑一年九個(gè)月，緩刑二年，并處罰金人民幣十萬(wàn)元；公安機(jī)關(guān)扣押的被告人葉萍的1185件（套）假冒金盾品牌服裝予以沒(méi)收，由公安機(jī)關(guān)處理。

二、上訴人（原審被告人）葉萍無(wú)罪。

本判決為終審判決。