承某恒遠(yuǎn)廣告有限公司
劉啟志
承某市飛翔科技文化傳媒有限公司
李春雨（河北博開律師事務(wù)所）

原告（反訴被告）承某恒遠(yuǎn)廣告有限公司，住所地承某市雙橋區(qū)天成大廈14層1402室。組織機(jī)構(gòu)代碼證:58819915-2。
法定代表人劉麗潔，職務(wù)經(jīng)理。
委托代理人劉啟志。
被告（反訴原告）承某市飛翔科技文化傳媒有限公司，住所地承某市雙橋區(qū)桃李街東9號(hào)10幢1層。組織機(jī)構(gòu)代碼證:78082046-3。
法定代表人徐成國(guó)，職務(wù)總經(jīng)理。
委托代理人李春雨，河北博開律師事務(wù)所律師。
原告承某恒遠(yuǎn)廣告有限公司與被告承某市飛翔科技文化傳媒有限公司合同糾紛一案，本院于2015年4月27日受理后，被告承某市飛翔科技文化傳媒有限公司提起反訴，本院依法組成合議庭，于2015年9月8日公開開庭進(jìn)行了合并審理。原告（反訴被告）承某恒遠(yuǎn)廣告有限公司的委托代理人劉啟志、被告（反訴原告）承某市飛翔科技文化傳媒有限公司的委托代理人李春雨到庭參加訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
協(xié)議簽訂至今已一年多，而被告未能履行協(xié)議承諾，仍拖欠2萬(wàn)元定金。拖欠協(xié)議資金40萬(wàn)元。被告已構(gòu)成違約，應(yīng)按協(xié)議約定賠付原告合計(jì)22萬(wàn)元。請(qǐng)求法院判令被告將拖欠的合同定金2萬(wàn)元，違約金20萬(wàn)元，合計(jì)22萬(wàn)元支付給原告。判令被告退還原告提供給的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件，法人代表身份證復(fù)印件、水文站同意原告承某恒遠(yuǎn)廣告有限公司占地制作廣告牌證明信原件。
原告為證明自己的主張?zhí)峁┫铝凶C據(jù):證據(jù)一、2013年4月照片2張，證明被告蓄謀已久占有原告的廣告位；證據(jù)二、《廣告項(xiàng)目合作協(xié)議》一份，證明雙方已經(jīng)達(dá)成合作協(xié)議；證據(jù)三、2015年5月照片1張、2015年9月7日的照片1張，證明廣告位不但沒(méi)有拆除，還在繼續(xù)做，城管讓原告把破舊的換成新的，所以不會(huì)不批。證據(jù)四、劉啟志與城管局廣告科長(zhǎng)任占偉的對(duì)話錄音，證明涉案廣告位城管很重視，完全否定被告說(shuō)的要拆除不批的謊言。
被告辯稱，第一、定金條款和違約金條款不能同時(shí)使用；第二、本案中因政府行為不可抗力及不可規(guī)則于合同雙方當(dāng)事人的事由導(dǎo)致合同不能履行，應(yīng)全部免除合同雙方的責(zé)任。被告不構(gòu)成違約，原告已經(jīng)給付的8萬(wàn)元定金，應(yīng)當(dāng)依據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定予以返還，請(qǐng)求駁回原告訴訟請(qǐng)求。
被告提交《廣告項(xiàng)目合作協(xié)議》一份。
被告承某市飛翔科技文化傳媒有限公司反訴稱，反訴原告與反訴被告于2014年4月13日簽訂了合作協(xié)議。協(xié)議簽訂后，反訴原告向反訴被告支付定金8萬(wàn)元。但因政府對(duì)合作項(xiàng)目不予審批，致使該協(xié)議無(wú)法履行。依合同約定及法律規(guī)定，應(yīng)將定金返還。故提起反訴，請(qǐng)求判令反訴被告返還反訴原告定金8萬(wàn)元。
反訴被告辯稱，反訴原告以偽造的事實(shí)提起反訴，對(duì)于其主張的不可抗力是不準(zhǔn)確的，被告根本沒(méi)有去城管審批，所交付的定金不同意返還。
反訴原告與反訴被告就反訴部分提交的證據(jù)與本訴部分提交的證據(jù)一致。
被告對(duì)原告提交的證據(jù)一的真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性和合法性都不認(rèn)可，認(rèn)為不能證明原告對(duì)所拍攝的廣告位有使用權(quán)。該景觀是公共場(chǎng)景誰(shuí)都可以拍攝；本院經(jīng)審查認(rèn)為原告不能證明照片的拍攝時(shí)間，且該證據(jù)不能證明原告的主張，故本院對(duì)該證據(jù)確認(rèn)無(wú)證明力。被告對(duì)原告提交的證據(jù)二的真實(shí)性認(rèn)可，但是認(rèn)為協(xié)議無(wú)效，因?yàn)樵鎸?duì)合同中約定的廣告位是否有合法的使用權(quán)沒(méi)有證據(jù)證明，且從合同第二條、第五條的約定，印證原告對(duì)訴爭(zhēng)廣告位沒(méi)有合法的使用權(quán)，因此合同無(wú)效。所約定的合同條款和定金條款均無(wú)效。本院認(rèn)為該證據(jù)具備真實(shí)性，但該合同雖已成立，但尚未生效，即被告需完成廣告位的審批；被告對(duì)原告提交的證據(jù)三的真實(shí)性、合法性均不認(rèn)可，該證據(jù)不能證明原告對(duì)該廣告為有合法的使用權(quán)和制作權(quán)。對(duì)證據(jù)四不認(rèn)可，錄音雙方的身份無(wú)法確定，錄音的取得方式也違法，如果錄音一方是原告代理人劉啟志，其作為本案的委托代理人不能再擔(dān)任本案證人，此證據(jù)為非法證據(jù)應(yīng)予以排除。本院經(jīng)審查認(rèn)為原告提交的證據(jù)三、證據(jù)四與本案無(wú)關(guān)聯(lián)，本院確認(rèn)無(wú)證明力。
原告對(duì)被告提交的證據(jù)無(wú)異議，本院予以確認(rèn)。
根據(jù)雙方提交的證據(jù)及陳述，本院查明:2014年原告（反訴被告）承某恒遠(yuǎn)廣告有限公司作為甲方與被告（反訴原告）承某市飛翔科技文化傳媒有限公司作為乙方簽訂《廣告項(xiàng)目合作協(xié)議》。約定雙方?jīng)Q定進(jìn)行廣告項(xiàng)目合作。合作項(xiàng)目系對(duì)承某大橋水文站屋頂進(jìn)行整合與改制。雙方約定合作期限暫定五年，從2014年4月20日至2019年4月20日。簽約后預(yù)留給乙方報(bào)批時(shí)限一個(gè)月。乙方承擔(dān)五年的廣告項(xiàng)目投資，開發(fā)與發(fā)布等全部費(fèi)用，合作期間每年支付給甲方40萬(wàn)元。合同簽訂時(shí)乙方向甲方支付預(yù)付款（定金）10萬(wàn)元，此款抵扣當(dāng)年部分應(yīng)付款。如違約，違約方賠付對(duì)方20萬(wàn)元（如遇政府行為或自然災(zāi)害原因造成損失，雙方均無(wú)責(zé)）。
協(xié)議簽訂后，被告向原告支付8萬(wàn)元。后該項(xiàng)目未審批，合同未履行。
本院認(rèn)為，原告（反訴被告）承某恒遠(yuǎn)廣告有限公司與被告（反訴原告）承某市飛翔科技文化傳媒有限公司簽訂的《廣告項(xiàng)目合作協(xié)議》雖已成立，但被告未能依據(jù)協(xié)議約定履行審批程序。該合同并未生效，故無(wú)法履行。原告依據(jù)該合同主張被告支付尚應(yīng)支付的定金2萬(wàn)元及違約金20萬(wàn)元無(wú)依據(jù)，本院不予支持。原告主張被告退還相應(yīng)的證件，但就此未向本院提交證據(jù)，故本院不予支持。被告（反訴原告）承某市飛翔科技文化傳媒有限公司向原告（反訴被告）承某恒遠(yuǎn)廣告有限公司繳納8萬(wàn)元預(yù)付款后，未提交相應(yīng)證據(jù)證實(shí)其已積極辦理審批手續(xù)，亦未證實(shí)項(xiàng)目未進(jìn)行審批系該項(xiàng)目不符合相關(guān)規(guī)定及審批部門的原因造成。故其依據(jù)不當(dāng)?shù)美鲝埛丛V被告返還8萬(wàn)元無(wú)依據(jù)，本院亦不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?、《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條 ?之規(guī)定，判決如下:
駁回原告承某恒遠(yuǎn)廣告有限公司的訴訟請(qǐng)求。
駁回反訴原告承某市飛翔科技文化傳媒有限公司的反訴
請(qǐng)求。
本訴案件受理費(fèi)2300.00元，反訴案件受理費(fèi)900.00元，由原告（反訴被告）承某恒遠(yuǎn)廣告有限公司承擔(dān)2300.00元，被告（反訴原告）承某市飛翔科技文化傳媒有限公司承擔(dān)900.00元。
如不服本判決，可在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提交副本，上訴于河北省承某市中級(jí)人民法院。

本院認(rèn)為，原告（反訴被告）承某恒遠(yuǎn)廣告有限公司與被告（反訴原告）承某市飛翔科技文化傳媒有限公司簽訂的《廣告項(xiàng)目合作協(xié)議》雖已成立，但被告未能依據(jù)協(xié)議約定履行審批程序。該合同并未生效，故無(wú)法履行。原告依據(jù)該合同主張被告支付尚應(yīng)支付的定金2萬(wàn)元及違約金20萬(wàn)元無(wú)依據(jù)，本院不予支持。原告主張被告退還相應(yīng)的證件，但就此未向本院提交證據(jù)，故本院不予支持。被告（反訴原告）承某市飛翔科技文化傳媒有限公司向原告（反訴被告）承某恒遠(yuǎn)廣告有限公司繳納8萬(wàn)元預(yù)付款后，未提交相應(yīng)證據(jù)證實(shí)其已積極辦理審批手續(xù)，亦未證實(shí)項(xiàng)目未進(jìn)行審批系該項(xiàng)目不符合相關(guān)規(guī)定及審批部門的原因造成。故其依據(jù)不當(dāng)?shù)美鲝埛丛V被告返還8萬(wàn)元無(wú)依據(jù)，本院亦不予支持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條 ?、《中華人民共和國(guó)合同法》第四十四條 ?之規(guī)定，判決如下:

駁回原告承某恒遠(yuǎn)廣告有限公司的訴訟請(qǐng)求。
駁回反訴原告承某市飛翔科技文化傳媒有限公司的反訴
請(qǐng)求。
本訴案件受理費(fèi)2300.00元，反訴案件受理費(fèi)900.00元，由原告（反訴被告）承某恒遠(yuǎn)廣告有限公司承擔(dān)2300.00元，被告（反訴原告）承某市飛翔科技文化傳媒有限公司承擔(dān)900.00元。

審判長(zhǎng)：馬福英
審判員：黃淑華
審判員：王衛(wèi)紅

書記員：袁依