上訴人（原審原告）承某某宇建筑安裝工程有限公司。
法定代表人李新民，董事長。
委托代理人陳彥冰，河北德匯律師事務所律師。
委托代理人王森榮，該公司項目經理。
上訴人（原審被告）河北天某房地產開發(fā)有限公司承某分公司。
法定代表人王小立，董事長。
委托代理人張子林，河北藍島律師事務所律師。
委托代理人趙金濤，河北新旭光律師事務所律師。

河北天某房地產開發(fā)有限公司承某分公司（簡稱天某公司）與承某某宇建筑安裝工程有限公司（簡稱宏宇公司）建設工程施工合同糾紛一案，雙方不服承某市中級人民法院（2013）承民初字第00234號民事判決，均向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人天某公司的委托代理人張子林、趙金濤，上訴人宏宇公司的委托代理人陳彥冰、王森榮到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
原審查明，2007年9月28日，原告宏宇公司監(jiān)理日志記載，開工日期為2007年9月28日原告進入工地“開始挖槽”進行施工。但原告與被告之間未簽訂任何施工協(xié)議，亦未進行招、投標程序。原告承包開發(fā)的是被告發(fā)包的位于承某市雙灤區(qū)“悅城華府”商住小區(qū)4號樓施工工程。原告開始施工至2008年初，因未進行招、投標，進行施工被承某市建設局處罰停工。后經過招、投標程序后，雙方于2008年6月5日簽訂建設工程施工合同，合同中約定，工程內容：地下一層，地上22層，剪力墻結構，建筑面積為23000平方米，合同工期自2008年6月8日至2009年10月30日。合同價款為2200萬元。合同文件及解釋順序為：補充協(xié)議、通用條款。合同專用條款第23.2（2）確定，采用可調價格合同，合同價款調整方法執(zhí)行河北省2003定額綜合基價及一類取費標準，第23.3約定其他調整因素按23.2（2）執(zhí)行，該合同同時對承包范圍、方式、質量標準、工程驗收、雙方職責又進行了約定，同時合同約定工程款的撥付、工程的分包按補充協(xié)議執(zhí)行，通用條款47、補充條款約定，“補充協(xié)議同樣具有法律效力，如有與本合同不符之處，按補充協(xié)議執(zhí)行”。同年6月24日雙方簽訂了該合同的“悅成華府商住小區(qū)建設工程施工合同補充協(xié)議書”，該《補充協(xié)議》約定了建筑面積約為22000平方米（以實際施工面積為準），結構類型為剪力墻。層數(shù)為地下1層，地上22層，（1-3層為商業(yè)用房，4-22層為住宅用房）計23層。工程承包方式為包工包料。合同工期自2007年9月28日至2009年7月30日、質量標準按照國家及河北省現(xiàn)行施工驗收規(guī)范、規(guī)定實施，標準為合格，并配合甲方辦理備案手續(xù)。工程造價確定辦法：執(zhí)行河北省建設廳2003年頒布的《河北省建筑工程預算綜合基價》、《河北省安裝工程預算定額綜合基價》，取費按照《河北省建筑、安裝工程費率》的相應取費標準執(zhí)行取費，工程取費按三類計算，工程變更及結算中第1條規(guī)定：工程量據實結算，乙方中標價只作為招投標使用，不作為結算依據，同時對雙方的義務及違約責任進行了規(guī)定。
2009年12月31日工程竣工。原告提交了竣工報告，監(jiān)理單位蓋章認可，但驗收工作一直未做，被告方于原告交工后已安排住戶入住，至起訴前被告給付原告工程款經雙方對賬，原、被告一致認可已給付22069237.62元。后因雙方對結算方式和取費標準不能達成一致，而無法結算。原告起訴至本院后要求根據施工合同對工程進行造價鑒定，本院委托承某某偉工程造價咨詢有限責任公司對悅城華府商住小區(qū)4號樓工程造價進行造價結算，鑒定結果為按照03定額一類取費該項目工程造價金額為30152176.19元；按照03定額三類取費金額為28163262.93元。
原告對鑒定結論沒有異議。被告對鑒定結論提出異議，認為工程至今沒有驗收，不具備鑒定條件，且合同約定的結算方式與招標文件確定的招標方式不一致，應按招標文件確定的固定價款執(zhí)行。因此鑒定結論不客觀真實。
在本次庭審中，被告對備案合同的效力是認可的，認為備案合同有效，但是認為不應該后補招投標，因此有違背招投標法的規(guī)定。根據招投標法第3條規(guī)定和國家發(fā)展委員會第3號令商品性住宅屬必須進行招標的項目，未經過招投標就應該屬于無效。雙方主要爭議焦點是：原告主張本案的標的履行的就是有效的備案合同，執(zhí)行施工合同是可調價格的合同，而不是被告所說的固定價格合同；被告主張本案合同價款確定依據是1、建設工程施工合同及組成合同的文件。2、招標文件。認為原告投標、中標價款為2200萬元。中標合同采用可調價格合同，合同價款調整方法：執(zhí)行河北省2003定額綜合基價及一類取費標準。雙方約定合同價款的其他調整因素：工程洽商變更按23.2（2）款執(zhí)行及執(zhí)行通用條款”綜合以上，被告認為，本案建設施工合同為可調價格合同，整個工程價款以招投標價格為基礎，在可調因素，原因發(fā)生后予以調整，但絕非全部工程全部按照03定額一類取費進行決算。另，本次重新審理時，原告向本庭提交河北建設廳關于頒發(fā)《河北省建筑安裝市政裝飾裝修工程費率》的通知》、招標公告、中標通知等。被告未再向本庭提交新的證據。
原審認為，原、被告建設悅城華府商住小區(qū)4號樓的施工合同屬于必須進行招投標的工程項目，在沒有進行招投標的情況下，原告就已經進場施工，在施工過程中，雙方又補辦了招投標手續(xù)，仍然由原告中標，并依據招投標文件簽訂了第一份《建設工程施工合同》，進行了備案。這種情況下，因為違反《招投標法》第55條的規(guī)定，招標人在確定中標前與投標人進行實質性談判，中標無效。本案原告已經進場施工，說明已經進行了實質性的談判。本案的備案合同應確認為無效合同。雙方雖后又簽訂的《建設工程施工合同》的補充協(xié)議，因施工備案的合同被確認無效，所以依據備案合同的補充協(xié)議也應當確認為無效。同樣兩份合同都無效，應當參照雙方真實意思表示的后一個補充協(xié)議約定按三類取費進行結算。
該工程已經實際交付使用，工程的驗收是需要建設、施工雙方相互配合而完成的義務，而不只是某一方當事人的義務，雙方當事人都應當積極配合進行驗收，現(xiàn)原告方已將工程驗收應當具備的資料提交，被告方如亦將驗收必要的資料備齊，工程則可以進行驗收，但被告方在未進行驗收就已組織住戶入住，按照相應法律規(guī)定應視為驗收。原、被告雙方在施工協(xié)議中選擇的是按照03定額三類取費，可調價款。而非固定價款。鑒定部門作出的鑒定結論本院予以采納。被告抗辯原告違約，因沒有充分證據證明，不予支持。
本案悅城華府商住小區(qū)4號樓經鑒定總面積為22776.60平方米，其工程造價扣除外包工程造價金額按三類取費為28163262.93元，被告認可已支付工程款22069237.62元，尚欠6094025.31元。被告河北天某房地產有限公司承某分公司應當支付給原告剩余的工程款6094025.31元。關于欠款利息的起算日應為2010年6月30日，在庭審中原、被告已經達成一致。綜上，依據《中華人民共和國合同法》第五十二條、第六十條一款、第一百零七條、第二百七十九條，《中華人民共和國招投標法》第四十九條、第五十五條的規(guī)定。判決如下：一、被告河北天某房地產有限公司承某分公司給付拖欠原告承某某宇建設集團有限公司工程款6094025.31元，于判決生效后十日內給付原告。并按欠款數(shù)額給付原告利息（利息計算自2010年6月30日起至工程款全部給付之日止）二、駁回原告的其他訴訟請求。
如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費92247元，保全費5000元，計97247元，由被告河北天某房地產有限公司承某分公司承擔85000元，由原告承擔12247元，鑒定費120000元由原告承擔40000元，被告承擔80000元。
二審查明：在本院審理期間，針對上訴人天某公司提出的原審鑒定結論依據不足，存在明顯問題，請求二審法院重新委托鑒定，本院經審查，原鑒定結論程序違法，鑒定結論依據不足。遂重新組織鑒定，經過搖號確定河北漢豐造價師事務所有限公司為本案的鑒定機構，并對當事人多次提供的鑒定資料，進行了充分的質證。鑒定結論初步形成后，多次征求雙方當事人意見，進行了必要的修改，最后作出鑒定報告，經過庭審質證，河北漢豐造價師事務所有限公司出具的鑒定報告為兩個鑒定結論：結論一，依據2008年6月5日雙方簽訂的《建設工程施工合同》（備案的合同），且不考慮合同第三部分專用條款第47條約定情況下，按一類取費，工程造價為28184110.05元；二，依據2008年6月24日雙方簽訂的《“悅城華府”商住小區(qū)“建設工程施工合同”補充協(xié)議書》（簡稱《補充協(xié)議書》），按三類取費，工程造價為26060978.94元。天某公司已支付宏宇公司工程款22069237.62元。
本案其他事實與原審查明的一致。

本院認為，經天某公司與宏宇公司協(xié)商后，2007年9月28日宏宇公司開始進場施工。經過招投標，天某公司與宏宇公司于2008年6月5日簽訂了《建設工程施工合同》，并報有關部門備案。2008年6月24日天某公司與宏宇公司簽訂《補充協(xié)議書》。上述事實表明備案合同簽訂之前，天某公司與宏宇公司在協(xié)商并進場施工8個月后，才開始招投標并簽訂備案合同，因此，雙方屬于在確定中標前即進行實質性談判的情況，違反《中華人民共和國招標投標法》第五十五條的規(guī)定，故雙方簽訂的《建設工程施工合同》違反法律強制性規(guī)定而無效。對于隨后雙方簽訂的《補充協(xié)議書》，也是在無效合同基礎上簽訂的，因此，亦應屬于無效合同，但雙方簽訂的合同中關于結算條款是雙方真實意思表示，應當作為確定工程結算方式的參考依據。《建設工程施工合同》專用條款第23.2（2）條約定工程按一類取費標準，而第47條則約定“補充條款：補充協(xié)議同樣具有法律效力，如有與本合同不符之處，按補充協(xié)議執(zhí)行。”《補充協(xié)議書》約定，關于工程取費按三類計算，人工費調整按2008年河北省相關文件確定。河北漢豐造價師事務所有限公司依《補充協(xié)議書》中的結算方式作出的4號樓工程造價為26060978.94元，應做為本案工程的造價。宏宇公司要求按照工程取費一類標準計取工程價款的理由，不是雙方的最終約定，故依據不足，不予支持。
關于質保金問題。天某提出許多購房戶找到其公司提出房屋的墻面開裂、及其他部位存在質量問題要求公司維修，均為宏宇公司施工質量引起的，認為宏宇公司的質保金不應退回，或解決了質量保修后再退回。對此，雙方協(xié)議約定質保期最長的部位是屋面防水為五年，從工程2009年12月31日竣工后，至今已近六年，現(xiàn)宏宇公司否認天某公司所提出的質量問題，在本案中無法確認質量問題的情況下，則不能從質保金中扣除天某公司提出的維修問題費用，或繼續(xù)保留質保金而不予退回。天某公司所提質量問題應屬于獨立的訴求，其在一審未提出相應的反訴請求，故對此不予處理，其可另行主張。
關于出具工程款發(fā)票問題。天某公司要求施工方宏宇公司為全部工程付款開具稅務發(fā)票。對此，宏宇公司表示，除天某公司提供的施工材料（甲供材）外，均可以開具工程款發(fā)票。對于甲供材部分的工程款發(fā)票，宏宇公司認為，鑒定機構在工程造價鑒定中雖然按3.4％計取的稅金，但其實際開具發(fā)票時支付的稅金是百分之五點多，因此，首先要求鑒定機構應按其實際支付的稅金計入工程造價中，才能給天某公司開具甲供材的工程款發(fā)票。對此，在建設工程施工法律關系中，建設方向施工方支付工程款是其法定義務，同時施工方向建設方開具工程款發(fā)票也是施工方的法定義務。施工方向建設方開具工程款發(fā)票內容包括建設方向施工方支付的款項和提供的施工材料。鑒定機構所作出的鑒定，是按照相應建筑定額規(guī)定作出的，定額中對于稅金確定有著嚴格的規(guī)定。既然當事人在合同中選擇了按定額確定工程價款的方式，也應當按定額的規(guī)定來確定相應的稅金。因此，鑒定機構河北漢豐造價師事務所有限公司按照定額稅金的比例確認工程價款并無不當。對于宏宇公司實際繳納稅金的情況，因其采用固定額納稅還是按盈利比例納稅而不同，其實際納稅情況與鑒定機構按定額中關于稅金的比例計取不具有必然關系。雙方選擇定額，應當按定額計取。因此，宏宇公司要求離開定額依其自己所主張的實際納稅比例作為工程造價計取稅金的標準，并在此基礎上給天某公司出具全部工程款發(fā)票的理由依據不足，不予支持。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項的規(guī)定，判決如下：

撤銷承某市中級人民法院（2013）承民初字第00234號民事判決；
本判決生效后十日內河北天某房地產開發(fā)有限公司承某分公司給付承某某宇建筑安裝工程有限公司工程款4020342.95元，并自2010年6月30日起至本判決生效止按中國人民銀行同期貸款利率支付利息。上述款項支付同時，承某某宇建筑安裝工程有限公司給河北天某房地產有限公司承某分公司開具全部工程款26089580.57元的發(fā)票（已開付的部分除外）；
駁回承某某宇建筑安裝工程有限公司的其他訴訟請求。
如未按本判決指定期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的利息。
一審案件受理費92247元，保全費5000元，計97247元，由承某某宇建筑安裝工程有限公司負擔63948元，河北天某房地產開發(fā)有限公司負擔33299元。二審案件受理費92247元，由承某某宇建筑安裝工程有限公司負擔60660元，河北天某房地產開發(fā)有限公司負擔31587元；鑒定費280000元，由承某某宇建筑安裝工程有限公司負擔184124元，河北天某房地產開發(fā)有限公司負擔95876元。
本判決為終審判決。

審　判　長　　王建偉 審　判　員　　王　巍 代理審判員　　馬艷輝

書記員：李冠霞