上訴人（原審原告）：承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠。住所地河北省承某市承某縣甲山鎮(zhèn)石洞子村。
法定代表人：劉建民，經理。
委托訴訟代理人：牛亮，河北德匯律師事務所律師。
上訴人（原審被告）：承某明達工貿有限公司。住所地河北省承某市雙灤區(qū)灤河鎮(zhèn)承鋼東大門南側。
法定代表人：陶永，董事長。
委托訴訟代理人：胡國臣，河北胡國臣律師事務所律師。

上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠因與上訴人承某明達工貿有限公司代銷合同糾紛一案，不服河北省承某市雙灤區(qū)人民法院（2018）冀0803民初1123號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月23日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠的法定代表人劉建民及其委托訴訟代理人牛亮，上訴人承某明達工貿有限公司的法定代表人陶永及其委托訴訟代理人胡國臣到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠上訴請求：1、要求撤銷原判決第二項，依法改判，判令被上訴人以9308164.51元為基數，按月利率2%的標準賠償上訴人自2017年4月2日起至實際給付之日止的經濟損失；2、要求撤銷原判決“給付方式為6個月銀行承兌匯票”，依法改判，判令被上訴人支付現金;3、由被上訴人承擔全部訴訟費用。事實和理由：一、原判決綜合考慮按月利率1.5%的標準計算損失缺乏事實依據，不足以彌補上訴人的經濟損失。雙方簽訂的《合作協(xié)議》被被上訴人單方終止后，被上訴人不但不及時支付貨款，反而利用上訴人資金緊張的情況，向上訴人放貸并拖延給付貨款時間，借機收取高額利息，利息的標準均為1.8%到2.0%不等，本金數額達1000余萬元，上訴人經濟損失巨大。一審判決按月利率1.5%計算損失，缺乏事實依據，不能彌補上訴人的經濟損失。二、一審判決判令被上訴人以6個月銀行承兌匯票的方式給付，沒有事實和法律依據。上訴人的訴訟請求要求以現金方式給付，被上訴人在答辯過程中亦未提出以銀行承兌匯票的方式給付，在雙方實際履行合同的過程中大部分款項也是現金方式給付。但一審判決卻判令以承兌匯票的方式給付明顯缺乏事實和法律依據。綜上，請二審法院查明事實，正確適用法律，支持上訴人的上訴請求。
承某明達工貿有限公司辯稱，第一、上訴人主張月利率2.0%沒有法律依據，也沒有合同約定。第二、自2017年4月2日起依據不足，在這個時間被上訴人給付上訴人的貨款超過從承鋼的回款。直到2017年12月份，承某明達工貿有限公司回款比例與給付甲山鎮(zhèn)建材廠的貨款比率基本持平。第三、承鋼給付承某明達工貿有限公司貨款均以匯票形式，上訴人主張現金結款應當承擔貼息。第四、上訴人的民間借貸均是承某明達工貿有限公司的法人陶永對其的幫助，根本不是借機吃高息。其中承某明達工貿有限公司的三百六十余萬元借款發(fā)生在雙方合作之前，是因上訴人付利息從北京借款而來。另外甲山鎮(zhèn)建材廠的民間借貸與本案是不同的法律關系，與本案無關。
承某明達工貿有限公司上訴請求：一、一審判決確定案由錯誤。2015年10月31日，承某明達工貿有限公司（以下簡稱明達公司）與承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠（以下簡稱甲山建材廠）簽訂《合作協(xié)議》，約定，“一、承某縣甲山建材廠組織生產，承某明達公司負責銷售：結算及付款：1、價格及結算方式及結算時間以第三方合同及最終結算單價為準；4、甲方（明達公司）按第三方結算給款日期積極組織兌換，兌換費用（主要是貼息）各自承擔，在第三方支付款金額低于70%時，甲方盡可能多付給乙方，以確保乙方生產費用。四、債務：甲方（明達公司）借給乙方的款項由乙方負擔利息及償還本金”本合同明確為合作合同，本案應確定案由為合作合同糾紛，一審法院卻認定為代銷合同關系，明顯錯誤。二、一審判決認定事實錯誤：一審判決認為承某明達公司有義務及時向案外人收回貨款并給付甲山建材廠，明達公司未能及時向案外人收回貨款并給付甲山建材廠屬于違約行為，損害了甲山建材廠的合法權益，應賠償甲山建材廠經濟損失，綜合考慮甲山建材廠向外借貸的金額、期限及利息標準自2017年4月2日開始，以9308164.51元為基數，按照月利率1.5%完全錯誤，沒有事實和法律依據，理由如下：1、明達公司與甲山建材廠系合作合同關系，合同約定的非常明確，結算貨款的方式和時間以第三方（承鋼）結算及給付時間為準，合同沒有約定明達公司給付甲山建材廠貨款的義務，更沒有約定明達公司遲延收回貨款向甲山建材廠賠償經濟損失的義務。什么是及時收回貨款？明達公司與甲山建材廠之間的合同沒有約定什么時間收回貨款并給付甲山建材廠，同時也沒有法律規(guī)定合作合同或者買賣合同收回貨款的時間，那么，對于既沒有合同約定，又沒有法律規(guī)定，明達公司何來違約呢？一審判決明達公司違約既沒有法律規(guī)定，又沒有合同約定，顯然是錯誤的。2、截至2017年4月份，明達公司向承鋼收回貨款24250000.00元，給付甲山建材廠24521542.03元，明達公司回收的貨款全部給甲山建材廠，不存在明達公司占用甲山建材廠貨款的情況。一審判決第7頁“注：2017年3月2日最后收貨日至2017年4月2日為財務付款流轉期間”，這僅僅是一審法官的認定，法律沒有強制性規(guī)定，明達公司與甲山建材廠的合同也沒有約定，因此，一審判決對此認定沒有法律依據。截至2017年8月份，明達應收承鋼貨款51618238.45元，己從承鋼收回貨款33000000.00元，回款比例64%，明達公司應付甲山建材廠貨款37621936.18元，已給付甲山建材廠28661542.03元，付款比例已達76%，明達公司把自己應得部分和應該給付永佳公司的貨款多支付給了甲山建材廠。3、一審判決明達公司向甲山建材廠承擔利息月利率1.5%既不是法律規(guī)定，也不是雙方的約定，這個利率不屬于法官自由裁量權的范圍，一審判決僅僅綜合考慮甲山建材廠向外借貸的金額、期限及利息標準，自由裁量為月利率1.5%完全沒有法律依據。甲山建材廠向外借貸屬于民間借貸與本案完全是兩個不同的法律關系，二者沒有必然的聯(lián)系，現實經濟往來中，太多太多的自己資金不足而融資現象，沒有欠款的債務人給付債權人的利息是按照債權人向外融資的利息來承擔的。4、明達公司為了支持甲山建材廠，帶著利息從外借貸數360萬元，以相同利息借款給甲山建材廠，《合作協(xié)議》約定的非常明確，甲山建材廠負擔利息及償還本金。5、此外，明達公司及法定代表人陶永個人無利息分多次多筆借給甲山建材廠500萬元，均沒有收取利息。陶永在豐寧小額貸款月息2分的340萬元是為了給甲山建材廠法定代表人劉建民償還月息3分的貸款而借貸，陶騫是在豐寧為甲山建材廠及劉建民借貸200萬元、甲山建材廠的其他債權人陶玉芬、高新華都是通過陶永才肯借貸給甲山建材廠，陶永給豐寧小額貸款公司承擔著利息，這邊按照一審判決陶永還要賠償甲山建材廠利息損失，這些完全都是陶永為了幫助甲山建材廠及劉建民。三、一審判決基于認定事實的錯誤，判決明達公司違約并承擔月息1.5%的利息自2017年4月2日開始計算明顯錯誤。
承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠辯稱，被答辯人違約在先，且造成答辯人巨大經濟損失，其應予賠償，請二審法院依法判決，駁回其上訴請求。1、答辯人與被答辯人于2015年簽訂一份《合作協(xié)議》約定答辯人為被答辯人供應石灰，答辯人向承鋼銷售，能夠履行期限為十年，自2016年1月1日起至2026年1月1日止。合同實際履行僅為一年，2016年12月末被答辯人單方終止該合同。期間共拖欠答辯人貨款9308164.51元，經答辯人多次催要未予支付。被答辯人違約行為確實存在。2、在雙方合同履行期間，被答辯人不但未能按時支付貨款，相反以被答辯人的名義以及其法定代表人陶永、陶永親屬陶玉芬（妹妹）、陶騫（兄弟）、高新華（弟媳、明達公司會計）等人的名義支付被答辯人數百萬元的高息，而且至今仍欠被答辯人本金及利息一千余萬元，答辯人經濟損失巨大。3、被答辯人在合同履行期間未及時付款。根據合同約定“在第三方支付款金額低于70%時，甲方盡可能多付給乙方”，依照被答辯人提供的證據，合同履行期間承鋼付款總額為38600000元，足夠支付答辯人貨款，但被答辯人非但沒有全額支付答辯人貨款，反而以種種理由予以截留，其所稱的付款比例70%完全違背合同的約定。而且在被答辯人單方解除合同后，答辯人有權主張被答辯人隨時支付貨款，但經答辯人多次催要，被答辯人拒不支付，反而以答辯人拖欠其借款為由訴至法院，由答辯人承擔了高額利息。由此造成答辯人巨大經濟損失被答辯人應當予以賠償。綜上，一審判決認定事實基本清楚、適用法律基本正確，但在答辯人的經濟損失的計算部分事實不清，具體見上訴內容。
承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠向一審法院起訴請求：1、要求被告支付原告貨款9308164.51元，賠償原告經濟損失3251652.13元（自2017年1月23日起至實際支付之日止按月息2分計算），合計12559816.64元；2、由被告承擔訴訟費用。
一審法院認定事實：1、2015年10月31日原告承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠與被告承某明達工貿有限公司簽訂《合作協(xié)議》1份，該協(xié)議約定：“甲方：承某明達工貿有限公司。乙方：承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠。┈┈由承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠組織生產冶金白灰，由承某明達工貿有限公司負責銷售。┈┈二、質量：質量指標及化驗按第三方約定執(zhí)行，責任與扣款由乙方承擔。三、結算及付款：1、價格及結算方式結算時間以第三方合同及最終結算單價為基準。2、甲方從第三方結算單價中扣除30元噸（租賃費及其他費用），其余部分為乙方結算單價。3、乙方應按結算價按月及時給甲方提供增值稅專用發(fā)票。4、甲方按第三方結算給款日期積極組織兌換，兌換費用（主要是貼息）各自承擔，在第三方支付款金額低于70%時，甲方盡可能多付給乙方，以確保乙方生產費用。┈┈四、債務：甲方借給乙方的款項由乙方負擔利息及償還本金。┈┈六、合作期限：暫定十年。自2016年1月1日至2026年1月1日止”。
2、2015年1月1日至2016年10月1日期間被告承某明達工貿有限公司與案外人河鋼股份有限公司承某分公司簽訂了《冶金石灰粉買賣合同》8份，合同約定：“供方：承某明達工貿有限公司。需方：河鋼股份有限公司承某分公司。一、產品名稱、數量及供貨時間（數量以需方煉鐵廠實際生產需要為準，并滿足倉位要求）。┈┈三、質量與價格結算辦法（按實際化驗結果計算）:1、價格：到需方廠區(qū)指定地點不含稅交貨基價319.5元∕噸或307.5元∕噸（含加工費、運費、各項雜費等），價格和條款跟隨承鋼調整。2、質量指標加減價辦法如下。┈┈五、驗收方式：數量以需方質計中心檢斤為準，化學成分以需方質計中心化驗結果為準，按檢驗批結算，外觀質量以需方驗收為準，并作為結算依據。六、結算方式：1、驗收后采用增值稅發(fā)票一票結算。2、供方應在需方提供結算清單后十五天之內出具發(fā)票。3、付款方式為6個月銀行承兌匯票”。
3、2015年1月31日至2017年3月2日期間，被告承某明達工貿有限公司在收到原告承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠送貨冶金石灰粉后，將上述冶金石灰粉全部銷售給案外人河鋼股份有限公司承某分公司。被告與案外人河鋼股份有限公司承某分公司按照雙方于2015年1月1日至2016年10月1日簽訂的《冶金石灰粉買賣合同》約定的銷售標準進行結算，上述冶金石灰粉承鋼結算噸數為116708.86噸，應收承鋼貨款為37852092.46元，被告應收取代銷費4022385.92元，應給付原告冶金石灰粉款33829706.54元。截止2017年1月20日被告已給付原告冶金石灰粉款24521542.03元，尚欠原告冶金石灰粉款9308164.51元一直未付。
4、2015年10月31日后，原告承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠因資金周轉困難多次向案外人陶永、高新華、陶玉芬、陶騫借款，借款利息標準分別為無息、月利率1.8%或月利率2%不等。上述借款金額及利息標準已經（2018）冀0821民初1084號河北省承某縣人民法院民事判決書、（2018）冀0821民初1699號河北省承某縣人民法院民事判決書、（2018）冀0821民初1700號河北省承某縣人民法院民事判決書、（2018）冀0821民初1787號河北省承某縣人民法院民事判決書予以確認。
一審法院認為，原告承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠與被告承某明達工貿有限公司于2015年10月31日簽訂的《合作協(xié)議》系雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應履行各自應盡的義務。該《合作協(xié)議》約定“由承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠組織生產冶金白灰，由承某明達工貿有限公司負責銷售”，故原告與被告在該協(xié)議中的關系應確定為冶金石灰粉代銷合同關系。
該代銷合同在履行過程中，被告在接收原告的冶金石灰粉后，按照被告與案外人河鋼股份有限公司承某分公司所簽訂的《冶金石灰粉買賣合同》約定的銷售標準，將上述冶金石灰粉銷售給案外人后，有義務及時向案外人收回貨款并給付原告，被告未能及時向案外人收回貨款并給付原告屬于違約行為，損害了原告的合法權益，應當承擔相應的法律后果，故原告要求被告給付貨款人民幣9308164.51元并賠償經濟損失的訴訟請求，本院予以支持。

關于被告應以何種標準賠償原告經濟損失問題，本院認為，被告未能及時向案外人收回貨款并給付原告，是導致原告資金周轉困難并多次向外借貸的重要原因，被告應當賠償原告由此而產生的經濟損失。本院綜合考慮原告向外借貸的金額、期限及利息標準，認為被告應自2017年4月2日開始[注：2017年3月2日最后收貨日至2017年4月2日應付款日為財務付款流轉期間]，以拖欠貨款9308164.51為基數，按照月利率1.5%的標準向原告賠償經濟損失。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百零九條之規(guī)定，判決：一、被告承某明達工貿有限公司給付原告承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠冶金石灰粉款人民幣9308164.51元。二、被告承某明達工貿有限公司以冶金石灰粉款人民幣9308164.51元為基數，按照月利率1.5%的標準向原告承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠賠償自2017年4月2日起至實際給付之日止的經濟損失。上述款項于本判決生效后十日內付清，給付方式為6個月銀行承兌匯票。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。三、駁回原告承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠的其他訴訟請求。

本院二審期間，上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠提交河北省承某縣人民法院（2018）冀0821民初3048號民事判決書一份，擬證明該廠至今拖欠承某明達工貿有限公司借款的本金一千余萬元，并且承某明達工貿有限公司就該一千余萬元的借款收取月利率1.8%或月利率2%不等的利息，該利息就是上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠在上訴狀中提到的經濟損失。上訴人承某明達工貿有限公司質證意見為：對該證據的真實性認可，對內容認可，對證明目的不認可。本院對該證據認定為：該證據具有真實性，與本案不具有關聯(lián)性，達不到上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠的證明目的。經審理，二審查明事實和采信證據與一審查明事實和采信證據一致，相關證據在案佐證，事實清楚，足以認定。
本院認為，上訴人承某明達工貿有限公司上訴稱“本案案由應當為合作合同糾紛”，因代銷合同的法律特征為：代銷合同系受托方接受委托方的委托，為其代為銷售產品貨物等，并收取一定的勞務費而簽訂的一種合同，本案經綜合審查2015年10月31日《合作協(xié)議》的語句內容、權利義務、合同目的及雙方當事人實際履行情況等可認定上訴人承某明達工貿有限公司接受上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠的委托，為其代為銷售冶金石灰粉，上訴人承某明達工貿有限公司收取勞務費（即甲方從第三方結算單價中扣除30元噸，其余部分為乙方結算單價。），符合代銷合同關系的法律特征，一審法院認定雙方當事人實質上為代銷合同關系，本院予以認同，該上訴理由不能成立，不予支持。針對上訴人承某明達工貿有限公司主張“明達公司沒有違約，不存在占用承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠貨款?！钡纳显V觀點，上訴人承某明達工貿有限公司并未在二審中提交新證據。本院經綜合審查、辨析雙方當事人在一審中提供的送貨匯總表，業(yè)務交易明細，檢斤單，結算清單，冶金石灰粉買賣合同，2015年起冶金石灰粉業(yè)務明細，收據，銀行承兌匯票，抵抹帳協(xié)議，銀行對賬單、進賬單，銀行交易明細表，郵儲銀行保理資金發(fā)
放單等全部卷宗證據資料后，認為一審法院全面、客觀地審核證據后，基于雙方當事人持續(xù)形成的業(yè)務慣例和交易習慣，依法認定上訴人承某明達工貿有限公司尚欠上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠冶金石灰粉貨款人民幣9308164.51元數額準確，上訴人承某明達工貿有限公司與上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠對欠付貨款的數額無異議，故一審判決第一項結果應予維持。上訴人承某明達工貿有限公司否認其遲延付款和占用上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠貨款，卻對其從案外人河鋼股份有限公司承某分公司收回貨款的時間、金額及相應轉付給上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠貨款的時間、金額，實際付款比例等數據，未能制作詳實、有效的數據統(tǒng)計資料，并提供充分證據加以證實，上訴人承某明達工貿有限公司對此應當承擔舉證不能責任。該上訴理由不能成立，本院不予支持。
上訴人承某明達工貿有限公司上訴稱“沒有約定明達公司給付甲山建材廠貨款的義務，更沒有約定遲延收回貨款向甲山建材廠賠償經濟損失的義務。一審判決承擔月利率1.5%既不是法律規(guī)定，也不是雙方約定，法官自由裁量沒有法律依據。”及上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠主張“按月利率1.5%的標準計算損失缺乏事實依據，不足以彌補損失?！钡纳显V理由，上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠在二審中提供河北省承某縣人民法院（2018）冀0821民初3048號民事判決，用以證明承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠拖欠承某明達工貿有限公司的借款本金一千余萬元，就是收取1.8%-2%的利息，這個利息就是經濟損失，據此認為一審判決按月利率1.5%賠償損失的標準過低。因上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠所涉及的河北省承某縣人民法院（2018）冀0821民初3048號案及其他民間借貸糾紛與本案屬于不同的案由即不同的法律關系，上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠在3048號案及其他民間借貸糾紛中的承擔的利息與本案中主張的經濟損失不具有關聯(lián)性，上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠雖然主張經濟損失，但因其未能提交合法有效的證據證明該主張，理應承擔舉證不能的后果。本院依法審核全部證據資料后，綜合考慮合同性質及本案雙方當事人的履約行為、損失后果、因果關系等因素，認為一審法院按照月利率1.5%的標準賠償損失于法無據，上訴人承某明達工貿有限公司的部分上訴理由成立，本院應予支持。上訴人承某明達工貿有限公司依據與上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠的代銷合同關系將冶金石灰粉銷售給案外人河鋼股份有限公司承某分公司，上訴人承某明達工貿有限公司負有及時收回全部貨款并給付上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠的合同義務，上訴人承某明達工貿有限公司尚欠9308164.51元貨款未及時給付，應當承擔逾期回款損失。本院酌定以貨款本金9308164.51元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率的標準給付逾期回款損失。一審判決第二項于法無據，本院依法予以糾正。上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠主張按月利率2%的標準計算損失的上訴理由缺乏事實及法律依據，本院不予支持。
一審法院認定以2017年4月2日為起算點，即最后收貨日2017年3月2日后1個月內為財務付款流轉期間。上訴人承某明達工貿有限公司對此提出“一審判決承擔月利率1.5%，自2017年4月2日開始計算明顯錯誤”的上訴理由，本院依據誠實信用和公平原則，認為1個月的付款周期對上訴人承某明達工貿有限公司而言是公平的，上訴人承某明達工貿有限公司的這一上訴理由不能成立，本院不予支持。
上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠認為“原審判決給付方式為6個月銀行承兌匯票沒有事實和法律依據”，結合雙方當事人之前的交易結算習慣，本院認為一審法院不宜干涉和限定市場交易主體的給付方式，該上訴理由成立，本院一并予以糾正。
綜上所述，承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠、承某明達工貿有限公司的部分上訴請求成立，應予支持。一審判決對部分案件事實認定不清，適用法律錯誤，應予改判。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條、第一百零九條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第二項規(guī)定，判決如下：
一、維持河北省承某市雙灤區(qū)人民法院（2018）冀0803民初1123號民事判決第一項（一、被告承某明達工貿有限公司給付原告承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠冶金石灰粉款人民幣9308164.51元。）；
二、變更河北省承某市雙灤區(qū)人民法院（2018）冀0803民初1123號民事判決第二項為：上訴人承某明達工貿有限公司給付上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠逾期回款損失以冶金石灰粉款人民幣9308164.51元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算自2017年4月2日起至實際給付之日止。上述款項于本判決生效后十日內付清。
三、駁回承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠的其他訴訟請求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費人民幣97158.90元，減半收取48579.45元，由上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠負擔5579.45元，由上訴人承某明達工貿有限公司負擔43000.00元；二審案件受理費194317.80元，上訴人承某縣甲山鎮(zhèn)建材廠負擔97158.90元，由上訴人承某明達工貿有限公司負擔97158.90元。
本判決為終審判決。

審判長 劉音
審判員 李紅梅
審判員 孫琳麗

書記員： 付強