上訴人(原審被告)：恩施順翔商業(yè)管理有限公司，住所地恩施市施州大道66號(hào)，統(tǒng)一社會(huì)信用代碼91422800063507458U。
法定代表人：蘇其明，系該公司董事長(zhǎng)。
委托訴訟代理人：雷國(guó)平，湖北夷水律師事務(wù)所律師。特別授權(quán)代理。
被上訴人(原審原告)汪某，男，xxxx年xx月xx日出生，土家族，住湖北省恩施市，

上訴人恩施順翔商業(yè)管理有限公司（以下簡(jiǎn)稱順翔商業(yè)公司）因與被上訴人汪某勞動(dòng)爭(zhēng)議一案，不服湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2423號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年8月10日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
順翔商業(yè)公司上訴請(qǐng)求：1、撤銷一審判決，發(fā)回重審。事實(shí)和理由：1、一審判令上訴人向被上訴人支付未簽訂勞動(dòng)合同的兩倍工資差額118717.39元是錯(cuò)誤的。依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第八十二條的規(guī)定，未簽勞動(dòng)合同滿一年后，勞動(dòng)者仍在用人單位工作，則表明勞動(dòng)者對(duì)不簽訂書面勞動(dòng)合同的認(rèn)可，是對(duì)請(qǐng)求雙倍工資權(quán)利的放棄，應(yīng)視為勞動(dòng)者與用人單位簽訂了無固定期限勞動(dòng)合同。被上訴人在上訴人處工作期間，其合法權(quán)益未受到侵害，否則其早就維權(quán)了。被上訴人于2014年7月31日入職，其請(qǐng)求雙倍工資的期限應(yīng)在2016年7月31日之前，其于2016年11月17日申請(qǐng)仲裁，已經(jīng)超過仲裁時(shí)效。3、仲裁期間，上訴人為被上訴人提供了求職申請(qǐng)表，員工履歷表等具有勞動(dòng)合同屬性的材料，因此，被上訴人要求支付雙倍工資的請(qǐng)求不應(yīng)獲得支持。2、提成工資是上訴人員工共同努力的結(jié)果，只能發(fā)到公司的招商部，而招商部并非只有上訴人一人。上訴人的股東陳曉玉簽字認(rèn)可的領(lǐng)款單不是公司行為，該行為與公司無關(guān)，上訴人無需支付被上訴人提成工資。3、關(guān)于發(fā)放年終獎(jiǎng)之事，只有上訴人股東陳曉玉簽字認(rèn)可的“發(fā)放方案”是否實(shí)施不得而知，陳曉玉作為股東，無權(quán)決定上訴人的工作事項(xiàng)。4、基于2、3點(diǎn)上訴理由，一審判決上訴人給被上訴人支付26981.23元經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是錯(cuò)誤的，被上訴人解除勞動(dòng)關(guān)系前12個(gè)月平均工資為3860.57，其經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)為9561元。
汪某辯稱，1、上訴人違反法律規(guī)定未與被上訴人簽訂勞動(dòng)合同損害了勞動(dòng)者合法權(quán)益，被上訴人沒有放棄自己的權(quán)利。2、雙倍工資的仲裁時(shí)效應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)關(guān)系終止之日起算，期間為一年，被上訴人未超過仲裁時(shí)效。3、員工履歷表不具備勞動(dòng)合同的必備條款，不能視為勞動(dòng)合同。4、提成工資屬于計(jì)件工資，78383元是被上訴人個(gè)人招商提成所得，經(jīng)過上訴人單位蓋章確認(rèn)，員工的離開也印證了公司侵害員工合法權(quán)益的事實(shí)。5、上訴人的股東陳曉玉那段時(shí)間在公司行使董事長(zhǎng)的權(quán)利，是管理機(jī)構(gòu)的直接負(fù)責(zé)人，其簽字是各個(gè)股東認(rèn)同的，每個(gè)員工知曉的，且“發(fā)放方案”中的年終獎(jiǎng)已經(jīng)發(fā)放，上訴人稱陳曉玉的行為無效是虛假的。6、上訴人應(yīng)當(dāng)支付被上訴人經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金53962.45元。
汪某向一審法院起訴請(qǐng)求：1、判令順翔商業(yè)公司為汪某補(bǔ)繳未辦理社會(huì)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)及滯納金；2、支付拖欠的提成工資78383元；3、支付未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資差額114895元（審理中變更為10793×11月＝118723元）；4、支付違法解除勞動(dòng)合同補(bǔ)（賠）償金52225元（審理中變更為53965元）；5、支付拖欠年終獎(jiǎng)4800元；6、支付拖欠的2016年1月份工資2713元（審理中變更為3861÷30×22天＝2831元）；7、支付失業(yè)期間應(yīng)該享受的失業(yè)保險(xiǎn)金10296元。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：汪某2016年4、5月份招商提成為78383元（有汪某提交的公司股東陳曉玉簽字認(rèn)可的領(lǐng)款單及公司出具的證明），同時(shí)公司股東陳曉玉簽字認(rèn)可（2016年度獎(jiǎng)金發(fā)放表下方注明對(duì)未簽訂勞動(dòng)合同的不發(fā)放獎(jiǎng)金）的2016年度獎(jiǎng)金發(fā)放方案，按此方案汪某的年終獎(jiǎng)應(yīng)為4800元，另根據(jù)汪某提供的解除勞動(dòng)關(guān)系前十二個(gè)月的工資發(fā)放記錄及上述兩項(xiàng)合并計(jì)算其平均工資為：（4600＋3845．81＋3515．41＋3888．19＋3687．79＋3694＋3952．99＋3694＋4263．39＋3690．61＋3797．79＋3696．91＋78383＋4800）÷12＝10792．49元。一審法院認(rèn)為，汪某自2014年7月31日至2017年1月22日在順翔商業(yè)公司處工作的事實(shí)清楚，雙方事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系成立。因未簽訂書面勞動(dòng)合同，故汪某要求順翔商業(yè)公司支付未簽訂書面勞動(dòng)合同二倍工資的請(qǐng)求，予以支持，應(yīng)計(jì)算為118717．39元（10792．49元／月×11月）；順翔商業(yè)公司在汪某申請(qǐng)仲裁時(shí)通知與汪某解除勞動(dòng)關(guān)系，汪某要求支付賠償金的請(qǐng)求，因汪某申請(qǐng)仲裁時(shí)已主動(dòng)提出解除勞動(dòng)關(guān)系并在申請(qǐng)仲裁時(shí)要求支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，故支付賠償金的請(qǐng)求不予支持，順翔商業(yè)公司應(yīng)支付汪某解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，汪某工作期間為2年5個(gè)月，應(yīng)按其解除勞動(dòng)關(guān)系前十二個(gè)月的平均工資二個(gè)半月的標(biāo)準(zhǔn)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，應(yīng)為26981．23元（10792．49元／月×2．5月）；汪某要求順翔商業(yè)公司支付2017年1月的工資2831元，予以支持；汪某要求順翔商業(yè)公司補(bǔ)繳未辦理社會(huì)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)費(fèi)及滯納金，不屬人民法院直接受案范圍，在本案中不予審查；汪某要求順翔商業(yè)公司支付2016年4、5月份招商提成78383元，有公司股東陳曉玉簽字認(rèn)可的領(lǐng)款單及公司出具的證明證實(shí)，予以支持；汪某要求順翔商業(yè)公司支付汪某要求被告支付2016年度年終獎(jiǎng)4800元，符合順翔商業(yè)公司對(duì)年終獎(jiǎng)發(fā)放方案，且該方案得到公司股東簽字同意，汪某符合其發(fā)放條件，故予以支持；汪某要求被告支付失業(yè)金損失10296元，因汪某在勞動(dòng)仲裁時(shí)未提出該項(xiàng)請(qǐng)求，故在本案訴訟中不予審查。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第四十六條、第四十七條、第八十二條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條第一款、第一百四十二條之規(guī)定，判決如下：一、恩施順翔商業(yè)管理有限公司于判決生效之日起三十日內(nèi)支付汪某未簽訂書面勞動(dòng)合同的二倍工資差額118717．39元、解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金26981．23元、2016年4-5月份招商提成78383元、2016年度年終獎(jiǎng)4800元、2017年1月的工資2831元，共計(jì)231712．62元。二、駁回汪某的其他訴訟請(qǐng)求。三、駁回恩施順翔商業(yè)管理有限公司的訴訟請(qǐng)求。兩案案件受理費(fèi)共計(jì)20元，減半收取計(jì)10元，由汪某與恩施順翔商業(yè)管理有限公司各負(fù)擔(dān)5元。
本院二審期間，被上訴人汪某向本院提交了《申請(qǐng)》復(fù)印件照片一份，擬證明其在2016年曾經(jīng)向上訴人主張順翔商業(yè)公司要求簽訂勞動(dòng)合同。經(jīng)質(zhì)證，上訴人順翔商業(yè)公司認(rèn)為該份證據(jù)不屬于二審期間出現(xiàn)的新證據(jù)，且系復(fù)印件，無法核實(shí)其真實(shí)性，該證據(jù)是公司的人事部門向公司提出的申請(qǐng)，不能達(dá)到被上訴人汪某的證明目的。本院認(rèn)證，被上訴人汪某提交的該份《申請(qǐng)》中的申請(qǐng)人是順翔商業(yè)公司行政人事部，不能證明被上訴人汪某曾向上訴人順翔商業(yè)公司主張要求簽訂勞動(dòng)合同，對(duì)該份證據(jù)不予采信。上訴人順翔商業(yè)公司未向本院提交證據(jù)。現(xiàn)查明：一審判決認(rèn)定事實(shí)屬實(shí)，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，關(guān)于未簽訂書面勞動(dòng)合同雙倍工資的問題?！吨腥A人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條規(guī)定，仲裁時(shí)效期間為一年,仲裁時(shí)效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計(jì)算。依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第七條、第八十二條的規(guī)定，未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資最多可以支付11個(gè)月,雙倍工資中增加的一倍工資屬于懲罰性賠償?shù)牟糠?，不屬于勞?dòng)報(bào)酬，應(yīng)適用前述仲裁時(shí)間期間的規(guī)定，時(shí)效可以從勞動(dòng)者主張權(quán)利之日起向前計(jì)算一年。本案中，被上訴人汪某與上訴人順翔商業(yè)公司于2014年7月31日建立勞動(dòng)關(guān)系，但雙方一直未訂立書面勞動(dòng)合同，汪某自入職后的次月就應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害，其向上訴人順翔商業(yè)公司主張未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資的期間應(yīng)從2014年8月起算至2015年7月，而汪某申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁的時(shí)間為2016年11月，其關(guān)于未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資的主張已經(jīng)超過仲裁時(shí)效的保護(hù)期間，不應(yīng)得到支持。因此，上訴人順翔商業(yè)公司認(rèn)為其不應(yīng)支付被上訴人汪某雙倍工資的上訴理由于法有據(jù)，本院予以支持。
關(guān)于被上訴人汪某的提成工資及年終獎(jiǎng)是否應(yīng)予支付的問題。上訴人順翔商業(yè)公司出具的證明以及有上訴人公司股東簽字認(rèn)可的領(lǐng)款單等證據(jù)可以證明上訴人曾認(rèn)可給被上訴人汪某發(fā)放提成工資及年終獎(jiǎng)的情況，上訴人順翔商業(yè)公司稱不應(yīng)支付被上訴人汪某提成工資及年終獎(jiǎng)與查明事實(shí)不符，對(duì)該上訴理由不予采納。
關(guān)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的計(jì)算問題。一審法院在查明被上訴人汪某在與上訴人順翔商業(yè)公司解除勞動(dòng)關(guān)系前十二個(gè)月的平均工資的基礎(chǔ)上，計(jì)算被上訴人汪某經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的數(shù)額并無不當(dāng)，上訴人順翔商業(yè)公司稱一審法院所計(jì)算的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金錯(cuò)誤沒有事實(shí)依據(jù)，該上訴理由不能成立。
綜上所述，上訴人順翔商業(yè)公司的部分上訴理由成立。依照《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第七條、第八十二條、《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解仲裁法》第二十七條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項(xiàng)、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2423號(hào)判決第二項(xiàng)、第三項(xiàng)。
二、變更湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初2423號(hào)判決第一項(xiàng)為恩施順祥商業(yè)管理有限公司于本判決生效之日起三十日內(nèi)支付汪某解除勞動(dòng)關(guān)系經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金26981．23元、2016年4-5月份招商提成78383元、2016年度年終獎(jiǎng)4800元、2017年1月的工資2831元，共計(jì)112995.23元。
三、駁回汪某的其他訴訟請(qǐng)求。
四、駁回恩施順祥商業(yè)管理有限公司的其他訴訟請(qǐng)求。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行的期限為二年，從法律文書規(guī)定履行期間的最后一日起計(jì)算。申請(qǐng)執(zhí)行時(shí)效的中止、中斷，適用法律有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷的規(guī)定。
一審案件受理費(fèi)按一審判決執(zhí)行，二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人恩施順祥商業(yè)管理有限公司負(fù)擔(dān)5元，由被上訴人汪某負(fù)擔(dān)5元。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　汪清淮 審判員　　胡　明 審判員　　王穎異

書記員：楊艷云