原告：恩施市國土資源局，住所地：恩施市施州大道222號。組織機構(gòu)代碼證：01146480-4。
法定代表人：劉彬，該局局長。
委托訴訟代理人：楊軍，湖北正典律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：特別授權(quán)。
委托訴訟代理人：胡杰（系原告之副局長），男，生于1971年1月3日，漢族，湖北省恩施市人，公務(wù)員，住恩施市。代理權(quán)限：特別授權(quán)。
被告：恩施天賜房地產(chǎn)有限公司，住所地：恩施市工農(nóng)路27號。統(tǒng)一社會信用代碼：9142280078448572XH。
法定代表人：鄧曉英，系該公司執(zhí)行董事。
委托訴訟代理人：譚正標，湖北夷水律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：特別授權(quán)。
委托訴訟代理人：張顯剛，湖南龔云樹律師事務(wù)所律師。代理權(quán)限：特別授權(quán)。

原告恩施市國土資源局與被告恩施天賜房地產(chǎn)有限公司建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同糾紛一案，本院于2016年3月10日立案受理后，依法組成由審判員吳紅擔任審判長，審判員郭韶華、譚遠雙參加的合議庭于2016年6月17日公開開庭進行了審理。原告恩施市國土資源局的委托訴訟代理人楊軍、胡杰，被告恩施天賜房地產(chǎn)有限公司的委托訴訟代理人譚正標、張顯剛到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原告恩施市國土資源局向本院提出訴訟請求：1、判令被告按照原、被告雙方簽訂的《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》（電子監(jiān)管號：4228012012B20302）立即支付拖欠的土地出讓金人民幣358.67萬元。同時，自2014年4月6日起至被告支付上述土地出讓金之日止每日按照遲延支付款項的1‰向原告支付違約金。2、判令被告承擔本案全部訴訟費用。事實與理由：2006年6月19日，被告以出讓的方式取得了恩施市小渡船街道辦事處民族路宗地A、B地塊的土地使用權(quán)（恩市國用（2006）第010834、010835號土地使用證），土地使用面積合計7579.40平方米，用途商服、城鎮(zhèn)住宅用地，容積率分別為4.0和3.5?，F(xiàn)被告修建的“瑞都香榭”A、B棟商住樓已竣工。根據(jù)恩施州城市規(guī)劃管理局《關(guān)于“瑞都香榭”A、B規(guī)劃審批驗收情況及補交土地出讓金相關(guān)建議的報告》及州人民政府對請示的批復，被告修建“瑞都香榭”核定A棟驗收容積率為6.76，核定B棟驗收容積率為6.43。因此，被告修建的“瑞都香榭”A、B棟共超容積率5.69。根據(jù)《恩施市國土資源局關(guān)于“瑞都香榭”A、B棟超容積率補繳土地出讓金事宜的請示》及市人民政府的批示，2013年4月7日原告與被告簽訂了《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》（電子監(jiān)管號：4228012012B20302）。合同約定，被告支付土地出讓金人民幣758.67萬元，第一期在2013年5月7日前支付人民幣400萬元，第二期在2014年4月6日前支付人民幣358.67萬元。合同簽訂后，被告于2013年4月10日支付了合同約定的第一期出讓金400萬元，第二期被告未支付。經(jīng)原告多次催繳，但被告至今未繳納。原告認為，被告按照合同約定及法律法規(guī)的規(guī)定都應(yīng)繳納土地出讓金價款。為避免造成國有資產(chǎn)的流失，原告依法提起訴訟，盼依法判準原告訴請。
經(jīng)審理查明，2006年6月13日，原、被告簽訂《國有土地使用權(quán)出讓合同》（合同編號：GF-2000-2601），合同載明：“第一條本合同當事人雙方：出讓方：中華人民共和國湖北省恩施市國土資源局；受讓方：恩施天賜房地產(chǎn)有限公司。第三條出讓人出讓給受讓人的宗地位于恩施市民族西路、工農(nóng)路27號，宗地總面積大寫柒仟陸佰肆拾玖點伍平方米（小寫7649.5平方米），其中出讓土地面積大寫仟陸佰肆拾玖點伍平方米（小寫7649.5平方米）。宗地四至及界址點坐標見附件（出讓宗地界址圖）。第七條本合同項下宗地土地使用權(quán)出讓拍賣總金額壹仟萬元（小寫10000000.00元）。第十一條受讓人在本合同項下宗地范圍內(nèi)新建建筑物的應(yīng)符合下列要求：主體建筑物性質(zhì)、附屬建筑物性質(zhì)、建筑容積率、建筑密度、建筑高度、綠地比例、其他土地利用要求，均按規(guī)劃要求建設(shè)。”2011年8月2日，原告根據(jù)被告要求補繳土地出讓金的申請，向恩施市人民政府請示補繳土地出讓金377655.40元。同年8月5日，該請示經(jīng)恩施市人民政府批示，即“同意按市國土資源局測算標準補繳土地出讓金廖澤熙5／8-11”。隨后，原告以恩市土資（2011）149號文件確認被告應(yīng)補繳的土地出讓金為758.67萬元。2012年3月6日，被告認為案涉宗地建設(shè)超容積率屬實（拍賣文件上A、B棟的容積率分別為4.0和3.5，建成后實際容積率分別為7.35和6.42），但應(yīng)該按照恩施州規(guī)劃局明確建議按照2006年前的標準補繳出讓金，而原告按照恩市政規(guī)（2009）03號文件測算補繳土地出讓金758.67萬元是不適當?shù)?，遂以書面形式對原告確定補交的土地出讓金的決定向恩施州人民政府提出了異議。
2013年1月17日，被告向恩施市人民政府請示，其內(nèi)容為：“關(guān)于瑞都香榭辦理土地使用證分期繳納土地出讓金的請示恩施市人民政府：我單位于2006年4月，以拍賣方式競得位于恩施市民族西路2431.10平方米（以下簡稱A地塊）、恩施市工農(nóng)路27號5218.23平方米（以下簡稱B地塊）土地使用權(quán)，拍賣總成交價1000萬元。之后，貴局為我公司頒發(fā)恩市國用（2006）第010834、010835號土地使用證，土地使用總面積7579.40平方米，用途為商服、城鎮(zhèn)住宅用地，其中商服用地出讓年期至2046年6月13日止，城鎮(zhèn)住宅用地出讓年期至2076年6月13日止。我公司競得該塊土地時，規(guī)劃出具A地塊設(shè)定容積率指標為4.0、B地塊為3.5。我公司于2006年6月向州規(guī)劃委員會提出建設(shè)方案，經(jīng)州規(guī)劃委員會同意，A棟容積率調(diào)整為6.48，B棟容積率調(diào)整為6.23。2010年該工程竣工后，A地塊容積率為6.76（該容積率已扣除無償還建房18戶的建筑面積1443.08平方米），B地塊容積率為6.43平方米，因此A地塊超容積率2.76，B地塊超容積率2.93。按照2001年5月30日國務(wù)院印發(fā)《關(guān)于加強國有土地資產(chǎn)管理的通知》（國發(fā)（2001）15）規(guī)定：土地使用者需要改變原批準的土地用途、容積率等，必須依法報市、縣人民政府批準。對出讓土地，凡改變土地用途、容積率的，應(yīng)按規(guī)定補交不同用途和容積率的土地差價。經(jīng)恩施市國土局測算我公司需補交超容積率土地出讓金為758.67萬元。因我公司在還建時還建面積較大，建筑成本較高，而且銷售價格較低，致始（使）我公司獲利甚微。到目前為止，我公司資金困難較大，難以周轉(zhuǎn)，請求市人民政府同意我公司分二期補交土地出讓金758.67萬元，第一期交付400萬元，第二期交付358.67萬元。第一期交付后，請市國土局為我公司辦理并發(fā)放B棟商品房的土地登記和房產(chǎn)登記手續(xù)，同時開始辦理A棟商品房的土地登記和房產(chǎn)登記手續(xù)，第二期交付時間為2013年7月31日，待全部價款付清之后，在發(fā)放A棟商品房產(chǎn)權(quán)證書。特此請示，肯（懇）請市人民政府批準。恩施天賜房地產(chǎn)有限公司（印章）二0一三年一月十七日”。
2013年4月7日，原、被告簽訂《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》（合同編號：鄂-ES-2013-00261），合同載明：“本合同雙方當事人：出讓人：恩施市國土資源局受讓人：恩施天賜房地產(chǎn)有限公司第四條本合同項下出讓宗地編號為恩施天賜房地產(chǎn)有限公司，宗地總面積大寫柒仟陸佰肆拾玖點伍平方米（小寫7649.5平方米），其中出讓宗地面積為柒仟陸佰肆拾玖點伍平方米（小寫7649.5平方米）。本合同項下的出讓宗地座落于小渡船街道辦事處鳳天路。第八條本合同項下宗地的國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價款為人民幣大寫柒佰伍拾捌萬陸仟柒佰元（小寫7586700元），每平方米人民幣大寫壹仟點玖陸元（1000.96元）。第十條受讓人同意按照本條第一款第二項的規(guī)定向出讓人支付國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價款：（二）按一下時間和金額分二期向出讓人支付國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價款。第一期人民幣大寫肆佰萬元（小寫4000000元），付款時間：2013年5月7日之前。第二期人民幣大寫叁佰伍拾捌萬陸仟柒佰元（小寫3586700元），付款時間：2014年4月6日之前。分期支付國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價款的，受讓人在支付第二期及以后各期國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價款時，同意按照支付第一期土地出讓價款之日中國人民銀行公布的貸款利率，向出讓人支付利息。第十八條受讓人應(yīng)當按照本合同約定的土地用途、容積率利用土地，不得擅自改變。在出讓期內(nèi)，需要改變本合同約定的土地用途的，雙方同意按照本合同第（二）項規(guī)定辦理：（二）依法辦理改變土地用途批準手續(xù)，簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同變更協(xié)議或者重新簽訂國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同，由受讓人按照批準改變時新土地用途下建設(shè)用地使用權(quán)評估市場價格與原土地用途下建設(shè)用地使用權(quán)評估市場價格的差額補繳國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓價款，辦理土地變更登記?！?br/>合同簽訂后，被告于2014年4月10日向原告（恩施市農(nóng)行營業(yè)部的賬號73×××18）轉(zhuǎn)賬支付第一期土地出讓金400萬元，第二期土地出讓金358.67萬元至今未付。故原告訴至本院，請求判準前述訴訟請求。
審理中，被告稱“政府職能部門不規(guī)范的做法，要求企業(yè)買單，我們是不同意買單的，請求人民法院公正處理”。

本院認為，本案的焦點在于本案屬于民事糾紛還是行政糾紛。從本案的具體情況來看：一、原、被告簽訂了《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同》，二者之間形成國有土地使用權(quán)出讓合同關(guān)系。
二、國有土地使用權(quán)出讓合同的出讓方為政府調(diào)控管理土地資源和執(zhí)行土地政策的土地管理部門，即行使行政職權(quán)的行政機關(guān)；合同目的是土地管理部門通過簽訂土地出讓合同這一管理方式，合理保護及開發(fā)利用有限的土地資源，進而實現(xiàn)社會公共利益；合同內(nèi)容中將土地管理部門的法定職責細化為不得協(xié)商的合同條款，且與合同相對方的權(quán)利義務(wù)并不對等；合同履行方面土地管理部門享有優(yōu)益權(quán)：可以為實現(xiàn)公共利益和行政管理目的，在履約中單方面變更、解除合同，甚至可以依法單方面作出行政強制、行政處罰行為?？紤]到案涉合同中融入了行政職權(quán)、對合同糾紛的審理需要對行政行為的合法性展開審查等因素，通過行政訴訟對行政行為的合法性與合同爭議一并審查，亦便于爭議的一攬子解決。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第十一條規(guī)定“行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標，在法定職責范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理：（一）政府特許經(jīng)營協(xié)議；（二）土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；（三）其他行政協(xié)議?！卑干婧贤瑢儆谄渌姓f(xié)議，其理由是：第一、從法律術(shù)語的表述來看，法律傾向于將其界定為行政協(xié)議?！冻擎?zhèn)國有土地使用權(quán)出讓或轉(zhuǎn)讓暫行條例》中作為合同當事人的土地管理部門一方表述為“出讓人”，而對履行行政管理職能的土地管理部門則采用“土地管理部門”的表述。城市房地產(chǎn)管理辦法則不再采用區(qū)別表述，作為合同一方當事人全部表述為“土地管理部門”。可見，法律是將土地管理部門作為行政主體對待的。第二、從合同內(nèi)容來看，也具有鮮明的行政協(xié)議特征。國土資源部和國家工商總局發(fā)布的《國有建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同（示范文本）》使用說明中也明確“本合同中的出讓人為有權(quán)出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)的市、縣人民政府國土資源行政主管部門”，說明合同一方當事人是行政主體。第三、由行政審判庭審理該類案件具有一定的優(yōu)勢。由于該種協(xié)議是在具有不同法律地位的行政法律關(guān)系主體之間簽訂的，一些法律法規(guī)的行政職權(quán)等應(yīng)納入合同內(nèi)容當中。人民法院在審理案件時，必然要依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定對涉及行政職權(quán)的事項進行合法性審查。即便涉及參照合同法規(guī)定進行審理的事項，行政審判庭也可以在案件中一并予以審查。第四、最高人民法院的一些司法批復和答復也確立了該類協(xié)議的可訴性?！蹲罡呷嗣穹ㄔ盒姓徟型リP(guān)于拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)的土地行政主管部門與競得人簽署成交確認書行為的性質(zhì)問題請示的答復》規(guī)定：“土地行政主管部門通過拍賣出讓國有建設(shè)用地使用權(quán)，與競得人簽署成交確認書的行為，屬于具體行政行為。當事人不服提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當依法受理?！钡谖?、一些地方規(guī)章也明確將國有土地使用權(quán)出讓合同列入行政合同范疇。例如《湖南省行政程序規(guī)定》明確將國有土地使用權(quán)出讓合同列為行政合同，《山東省行政程序規(guī)定》、《江蘇省行政程序規(guī)定》將“國有自然資源使用權(quán)出讓合同”列為行政合同。第六、為了統(tǒng)一法律適用和裁判標準。
綜上所述，土地管理部門與土地使用者簽訂土地使用權(quán)出讓合同的行為，屬于土地管理的一種方式，即案涉合同的行政協(xié)議性質(zhì)是明確的。本案所涉爭議，不屬民事訴訟管轄范圍，原告或被告應(yīng)當通過非訴行政執(zhí)行程序或行政訴訟程序予以救濟。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條、第一百五十四條第一款第（三）項的規(guī)定，裁定如下：

駁回原告恩施市國土資源局的起訴。
如不服本裁定，可以在裁定書送達之日起十日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數(shù)或者代表人的人數(shù)提出副本，上訴于恩施土家族苗族自治州中級人民法院。上訴人應(yīng)在提交上訴狀時，根據(jù)不服本裁定的上訴請求數(shù)額及《訴訟費用交納辦法》第十三條第（一）款的規(guī)定，預交上訴案件受理費，款匯至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院，開戶銀行：中國農(nóng)業(yè)銀行恩施開發(fā)區(qū)支行，帳號：17×××04（特別提示：用途欄務(wù)必注明系某某上訴案訴訟費并將匯款憑證及聯(lián)系電話提交本院或郵寄至恩施州中級人民法院立案一庭）。上訴人在上訴期屆滿后七日內(nèi)仍未預交上訴費用的，按自動撤回上訴處理。

審判長　吳　紅 審判員　郭韶華 審判員　譚遠雙

書記員：劉丹