上訴人（原審被告）：徐州工業(yè)鍋爐有限公司，住所地徐州市高新區(qū)第三工業(yè)園長(zhǎng)安路10號(hào)。
法定代表人：王美華，經(jīng)理。
委托代理人：邵春，江蘇行于思律師事務(wù)所律師。
委托代理人：王鑫，該公司銷(xiāo)售部經(jīng)理。
被上訴人（原審原告）：冀州中意復(fù)合材料股份有限公司，住所地衡水市冀州區(qū)興華南大街955號(hào)。
法定代表人：張英武，董事長(zhǎng)。
委托代理人：曹敬，女，漢族，1982年8月25日出生，現(xiàn)住河北省冀州市。.（該公司員工）

上訴人徐州工業(yè)鍋爐有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)徐州鍋爐公司）因與被上訴人冀州中意復(fù)合材料股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)冀州中意公司）買(mǎi)賣(mài)合同糾紛一案，不服河北省衡水市冀州區(qū)人民法院（2016）冀1181民初80號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年7月4日立案后，依法組成合議庭，公開(kāi)開(kāi)庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
徐州工業(yè)鍋爐有限公司上訴請(qǐng)求：依法撤銷(xiāo)一審判決，改判上訴人不承擔(dān)法律責(zé)任。事實(shí)和理由：一、一審認(rèn)定上訴人所供鍋爐質(zhì)量不合格沒(méi)有事實(shí)依據(jù)，一是鑒定取樣時(shí)提供的檢材是被上訴人單方提供，沒(méi)有經(jīng)過(guò)上訴人質(zhì)證認(rèn)可，取材過(guò)程不符合《產(chǎn)品質(zhì)量仲裁檢驗(yàn)和產(chǎn)品質(zhì)量鑒定管理辦法》（1999年4月1日由國(guó)家質(zhì)量監(jiān)管局第4號(hào)命令）第12條的規(guī)定，二是被上訴人隱匿對(duì)其不利的輔機(jī)和油料等有關(guān)技術(shù)資料，雙方在合同中有明確的約定：“非供方提供的輔機(jī)和配件引起的故障不在保修范圍”，被上訴人擅自購(gòu)買(mǎi)無(wú)銘牌、無(wú)技術(shù)參數(shù)的燃燒器和劣質(zhì)燃料，這對(duì)鍋爐的運(yùn)行有非常重要的影響；二、一審判決退貨適用法律不當(dāng)，被上訴人發(fā)現(xiàn)鍋爐煙管漏水后，擅自拆除了腐蝕的煙管，更換了新的煙管，涉案鍋爐維修后投入了正常運(yùn)行，恢復(fù)了供暖，但，根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，即使認(rèn)定上訴人所供產(chǎn)品質(zhì)量不合格，首先是修理，在無(wú)法修理的情況下再進(jìn)行更換，已經(jīng)修理能夠正常使用的產(chǎn)品再判決退貨是不符合法律規(guī)定的。從被上訴人提供的證據(jù)來(lái)看，上訴人提供的產(chǎn)品，已經(jīng)被其修理得面目全非，已經(jīng)不是上訴人提供的產(chǎn)品了。
冀州中意公司答辯稱(chēng)，一審判決合法有效，請(qǐng)求駁回上訴人的上訴請(qǐng)求。
冀州中意公司向一審法院起訴請(qǐng)求：1、責(zé)令被告退回合同款160000元；2、責(zé)令被告將鍋爐拉走；3、責(zé)令被告賠償原告損失500000元；4、被告承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。
一審法院認(rèn)定事實(shí)：冀州市中意復(fù)合材料有限公司于2013年10月24日變更為冀州中意復(fù)合材料股份有限公司。2015年9月15日，原告中意公司與被告徐州鍋爐公司簽訂《徐州工業(yè)鍋爐有限公司產(chǎn)品銷(xiāo)售合同》，合同約定原告購(gòu)買(mǎi)被告生產(chǎn)的彭城牌熱水鍋爐一臺(tái)，合同還對(duì)產(chǎn)品的規(guī)格型號(hào)、單價(jià)、金額、質(zhì)量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、供方對(duì)質(zhì)量負(fù)責(zé)的條件和期限、驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)、方法及提出異議期限、結(jié)算方式及責(zé)任、違約責(zé)任、解決合同糾紛的方式等作了約定。2015年9月15日原告向被告支付預(yù)付款160000元，后被告將鍋爐運(yùn)至原告公司安裝完畢，2015年10月25日原告進(jìn)行點(diǎn)火測(cè)試時(shí)發(fā)現(xiàn)鍋爐漏水，后多次與被告聯(lián)系維修未果，為此原告訴至法院。本案在審理過(guò)程中，被告于2016午1月20日向法院提出鑒定申請(qǐng)，申請(qǐng)對(duì)原告購(gòu)買(mǎi)被告鍋爐的質(zhì)量，即鍋爐漏水、腐蝕的原因是產(chǎn)品質(zhì)量問(wèn)題還是原告購(gòu)買(mǎi)燃燒器和使用燃料的問(wèn)題所致進(jìn)行鑒定，同年11月1日上海華碧檢測(cè)技術(shù)有限公司司法鑒定所出具的滬華碧司鑒【2016】物鑒字第136號(hào)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)，鑒定意見(jiàn)：煙管與管板結(jié)合處存在未焊接現(xiàn)象且鍋爐未經(jīng)壓力試驗(yàn)，不能確保密封良好，與鍋爐漏水存在因果關(guān)系。進(jìn)入煙管和煙箱的含有氯、硫、二氧化碳的酸性高溫腐蝕性煙氣與泄漏的水汽結(jié)合加劇了煙管、管板、煙箱的腐蝕。
一審法院認(rèn)為，原告中意公司與被告徐州鍋爐公司簽訂的《徐州工業(yè)鍋爐有限公司產(chǎn)品銷(xiāo)售合同》，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，并不違背相關(guān)法律法規(guī)，本院予以確認(rèn)。原告于2016年9月15日向被告支付合同預(yù)付款160000元，已經(jīng)履行了合同義務(wù)，但原告在使用鍋爐的過(guò)程中鍋爐損壞，煙管漏水，經(jīng)上海華碧檢測(cè)技術(shù)有限公司司法鑒定所鑒定，系煙管與管板結(jié)合處存在未焊接現(xiàn)象且鍋爐未經(jīng)壓力試驗(yàn)，不能確保密封良好，與鍋爐漏水存在因果關(guān)系。進(jìn)入煙管和煙箱的含有氯、硫、二氧化碳的酸性高溫腐蝕性煙氣與泄漏的水汽結(jié)合加劇了煙管、管板、煙箱的腐蝕。被告向原告售出的鍋爐產(chǎn)品質(zhì)量不合格，理應(yīng)負(fù)責(zé)鍋爐的修理、更換、退貨，故原告要求被告拉回鍋爐并退還合同款160000元的訴訟請(qǐng)求合理合法，予以支持。原告要求被告賠償損失83160元，未提供合法有效的證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，故對(duì)其主張不予支持。被告對(duì)司法鑒定意見(jiàn)書(shū)提出異議，申請(qǐng)重新鑒定，拒絕承擔(dān)責(zé)任，但未提供合法有效的證據(jù)故對(duì)其主張本院不予采納。綜上依照《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第六十條、第一百零七條，《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》第四十條之規(guī)定，判決：一、限被告徐州工業(yè)鍋爐有限公司于本判決生效之日起五日內(nèi)自行將在原告冀州中意復(fù)合材料股份有限公司處的彭城牌CWNS4.2-90/70-Y(Q)熱水鍋爐一臺(tái)拉走，同期內(nèi)退還原告冀州中意復(fù)合材料股份有限公司預(yù)付款160000元。二、駁回原告冀州中意復(fù)合材料股份有限公司的其它訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)4947元，由原告冀州中意復(fù)合材料股份有限公司負(fù)擔(dān)1692元，被告徐州工業(yè)鍋爐有限公司負(fù)擔(dān)3255元。鑒定費(fèi)38000元，由被告徐州工業(yè)鍋爐有限公司負(fù)擔(dān)。
本院二審期間，上訴人圍繞上訴請(qǐng)求依法提交了證據(jù)：1、2015年12月30日被上訴人向上訴人發(fā)送要求共同鑒定的傳真一份；2、2017年8月14日網(wǎng)載“我市破獲全國(guó)首例危廢液體充當(dāng)鍋爐燃油污染環(huán)境案”新聞報(bào)道打印件一份。用以證明被上訴人正是因購(gòu)買(mǎi)了河北通澤生物科技公司的不合格燃油，造成了涉案鍋爐漏水。被上訴人的質(zhì)證意見(jiàn)：證據(jù)1系傳真件，且無(wú)我公司蓋章，證據(jù)2系網(wǎng)上資料，均不具備真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性。本院的認(rèn)證意見(jiàn)：該兩份證據(jù)與鍋爐出廠前就存在的質(zhì)量問(wèn)題無(wú)關(guān)，對(duì)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性不予確認(rèn)。
被上訴人二審未提交新證據(jù)。
二審查明的事實(shí)與一審一致。

本院認(rèn)為，上訴人徐州鍋爐公司與被上訴人冀州中意公司簽訂案涉鍋爐買(mǎi)賣(mài)合同，就交付鍋爐的質(zhì)量技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、供方對(duì)鍋爐質(zhì)量負(fù)責(zé)的條件與期限等事項(xiàng)均進(jìn)行了明確的約定。合同履行過(guò)程中，雙方因交付的鍋爐是否存在質(zhì)量問(wèn)題發(fā)生爭(zhēng)議，經(jīng)雙方共同確認(rèn)的上海華碧司法鑒定所出具的司法鑒定書(shū)認(rèn)定：該鍋爐“煙管安裝時(shí)存在與管板未焊接現(xiàn)象，不符合《鍋爐設(shè)備技術(shù)參數(shù)表》中‘28本體結(jié)構(gòu)焊接方式自動(dòng)焊及手工焊’的要求”、“煙管與管板結(jié)合處存在未焊接現(xiàn)象、鍋爐未經(jīng)壓力試驗(yàn)不能確保密封良好，與鍋爐漏水存在因果關(guān)系”。上訴人稱(chēng)鍋爐漏水系因被上訴人使用不合格燃油所致，但該原因與鍋爐出廠前就存在的“煙管與管板未焊接”的質(zhì)量問(wèn)題并無(wú)必然關(guān)聯(lián)。上訴人提供的鍋爐存在質(zhì)量問(wèn)題，理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。依據(jù)《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十一條規(guī)定：“質(zhì)量不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對(duì)違約責(zé)任沒(méi)有約定或者約定不明確的，依照本法第61條仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇要求對(duì)方承擔(dān)修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任?！卑干婧贤⑽磳?duì)上訴方提供產(chǎn)品的質(zhì)量問(wèn)題約定違約責(zé)任，糾紛發(fā)生后雙方又協(xié)商未果，現(xiàn)被上訴人要求上訴人退還貨款并拉走案涉鍋爐，符合法律規(guī)定，本院予以支持。另外，上訴人稱(chēng)鑒定機(jī)構(gòu)取材的問(wèn)題，該鑒定意見(jiàn)書(shū)中載明：“我所鑒定人員于2016年07月21日至河北省冀州市人民法院，并與委托人、申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人一起到涉案鍋爐所在地冀州中意復(fù)合材料有限公司進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)調(diào)查、問(wèn)詢(xún)、筆錄、獲取資料。鑒定人員取前述樣品，并進(jìn)行封樣，由委托人寄送到我所進(jìn)行檢測(cè)，……。”上訴人在鑒定前進(jìn)行取樣時(shí)未對(duì)所取鑒定材料提出異議，僅在鑒定結(jié)果出具以后提出異議，又未提供任何證據(jù)證明鑒定過(guò)程的取材存在問(wèn)題，本院對(duì)其該項(xiàng)異議不予采信。
綜上所述，徐州工業(yè)鍋爐有限公司的上訴理由不能成立。一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律正確，本院依照《中華人民共和國(guó)合同法》第一百一十一條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)3500元，由上訴人徐州工業(yè)鍋爐有限公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　孟祥東 審判員　　馬友崠 審判員　　李成立

法官助理尹志建 書(shū)記員齊香玉