上訴人（原審被告）：張某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住谷城縣。委托訴訟代理人：陳新華，湖北創(chuàng)佳律師事務所律師。被上訴人（原審原告）：黃愛國，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽市襄州區(qū)。委托訴訟代理人：李崇智，襄陽市明正法律服務所法律工作者。

上訴人張某因與被上訴人黃愛國民間借貸糾紛一案，不服襄陽市襄州區(qū)人民法院（2017）鄂0607民初4687號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月17日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人張某及其委托訴訟代理人陳新華，被上訴人黃愛國的委托訴訟代理人李崇智到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。張某上訴請求：l.撤銷襄陽市襄州區(qū)人民法院（2017）鄂0607民初4687號民事判決，改判駁回黃愛國對張某的訴訟請求；2.黃愛國負擔訴訟費用。事實與理由：一審判決適用法律錯誤，審判程序違法，判決張某承擔償還借款錯誤。1.張某對外借款，系職務行為，借用黃愛國款項，是陳義鋼、邱濤以及張某三人共同商議并簽訂合伙協(xié)議、共同出資設立經(jīng)營公司，為設立公司而借用的，該借款實際是三人共同借用的，在商議履行合伙事務中，協(xié)商推舉由張某作為合伙負責人，代表共同合伙人對外實施合伙事務，因此，借用款項名義上是由張某出具借據(jù)，但實際借款人是陳義鋼、邱濤以及張某三人共同所借，張某所實施的借款行為，是代表全體合伙人共同從事民事法律行為，并不是以張某自己個人的名義對外從事的民事活動。且所借款項，全部用于合伙事務以及合伙開辦公司經(jīng)營活動，而客觀事實和相關證據(jù)也證明該借款全部用于了合伙事務和公司成立后經(jīng)營支出，湖北呈言汽車服務有限公司（以下簡稱呈言公司）對此也予以認可，依照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第三十四條第二款、第三十五條、第四十三條，《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第47條、第58條，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第二十六條、第二十八條的規(guī)定，該借款應當由全體合伙人或者呈言公司共同償還，黃愛國僅對張某提起訴訟，屬于訴訟主體不適格。2.一審法院適用《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱民法總則）的規(guī)定對本案進行判決錯誤。根據(jù)“法不溯及既往”的法治原則，民法總則不溯及既往，而一審法院適用民法總則對本案進行判決，明顯違背上述法治原則，屬于適用法律錯誤。張某代表合伙體進行借款時間為2015年10月28日，而民法總則生效施行時間為2017年10月1日。我國《中華人民共和國立法法》第八十四條規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規(guī)定除外。但是民法總則并沒有特別規(guī)定，因此，不能用當前制定的法律去裁判過去的行為，對于2017年10月1日之前發(fā)生的民事法律行為，根據(jù)法律不溯及既往的原則，不能適應民法總則，只能適用民法通則。故一審法院適用民法總則對本案進行判決，屬于適用法律錯誤。3.本案即使適用民法總則，黃愛國以及一審法院對民法總則第七十五條的理解錯誤，導致審判程序違法，認定及判決主體錯誤。民法總則第七十五條規(guī)定：設立人為設立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設立人承受，設立人為二人以上的，享有連帶債權，承擔連帶債務，設立人為設立法人以自己的名義從事民事活動產(chǎn)生的民事責任，第三人有權選擇請求法人或者設立人承擔。本案中，陳義鋼、邱濤以及張某三人作為設立人，共同為設立公司而對外舉債，依據(jù)上述法律規(guī)定，其法律后果應當由陳義鋼、邱濤以及張某三名設立人或者成立后的公司承擔償還責任。即使黃愛國依照民法總則第七十五條第二款的規(guī)定行使選擇承擔責任的主體，明確選擇要求設立人承擔償還責任，而不要求公司償還，那么根據(jù)本案事實以及張某提供的證據(jù)證明，設立人實際上是陳義鋼、邱濤以及張某三人，法庭也應當依照上述法律規(guī)定，向黃愛國釋明應當依法追加陳義鋼、邱濤為本案共同被告，共同承擔連帶責任。因為根據(jù)本案事實，依照民法總則第五十七條的規(guī)定，陳義鋼、邱濤以及張某三人應當依法共同承擔連帶責任，陳義鋼、邱濤屬于《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民訴法）規(guī)定的必須共同進行訴訟的當事人范疇。民訴法第一百三十二條明確規(guī)定：“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當通知其參加訴訟。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第七十三條也明確規(guī)定：“必須共同進行訴訟的當事人沒有參加訴訟的，人民法院應當依照民事訴訟法第一百三十二條的規(guī)定，通知其參加；當事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當事人提出的申請，應當進行審查，申請理由不成立的，裁定駁回；申請理由成立的，書面通知被追加的當事人參加訴訟。”依照上述法律規(guī)定，張某認為共同合伙設立人陳義鋼、邱濤在本案中應當依法承擔連帶償還責任，屬于必須共同進行訴訟的當事人，法庭應當依職權依法通知其二人參加訴訟。在一審審理中，張某申請一審法院依法追加陳義鋼、邱濤二人作為本案被告參加訴訟，但一審法院卻置張某合法請求和法律明確規(guī)定而不顧，未依照法律規(guī)定，依職權通知陳義鋼、邱濤二人參加訴訟，遂判決張某一人承擔償還責任，明顯程序違法，認定及判決主體錯誤。4.張某與黃愛國并不認識，不可能向黃愛國借款，黃愛國也不可能將款項借給張某，因此，張某向黃愛國出具借據(jù)是不屬實的。本案的訴訟行為完全是由陳春林一手操縱的，對張某提起訴訟并不是黃愛國真實意思表示，本案存在虛假訴訟行為。對于借款事實，一審法院并未查清，款項如何交付，交付證據(jù)何在，黃愛國均不能自圓其說，更不能提供交付借款的任何證據(jù)證明借款成立，一審法院僅憑一份借據(jù)，就認定借款事實成立，并判決張某還款，判決證據(jù)不足，違反了《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十八條、十九條規(guī)定。庭審中，張某明確表示訴爭借款應由呈言公司負責償還，不再主張該公司其他共同設立發(fā)起人承擔還款責任。黃愛國辯稱，一審判決認定事實清楚，程序合法，適用法律正確，請求駁回上訴，維持一審判決。黃愛國向一審法院起訴請求：1.判令張某償還借款40000元，并支付從2015年10月28日起至付清借款之日止按月利率2%計算的利息；2.判令張某承擔本案訴訟費用。一審法院認定事實：2015年10月28日，張某因經(jīng)營需要，通過其公公陳春林向黃愛國借款40000元，同日個人給黃愛國出具借條一張，載明“今借到黃愛國40000元整，大寫肆萬元整”。但未載明還款期限及是否支付利息。之后因黃愛國多次催要無果，引起訴訟。張某與其丈夫陳義鋼和案外人邱濤三人在2015年10月8日共同簽署了一份《湖北省麗威爾汽車時裝項目合伙經(jīng)營協(xié)議書》，決定成立公司合伙經(jīng)營，并于2015年11月18日共同制定公司章程，2015年11月23日注冊成立呈言公司，由張某任該公司的法定代表人。2017年9月15日，呈言公司出具《關于張某代表湖北呈言汽車服務有限公司對外借款的證明》，主要證明因組建呈言公司時缺乏資金，張某在2015年10月至11月期間向黃愛國借款40000元，該款項全部用于合伙事務和公司組建、運營。審理中，經(jīng)一審法院釋明，黃愛國表示選擇向張某主張權利。一審法院認為，合法的借貸關系受法律保護。本案中，張某向黃愛國出具的借條系雙方當事人真實意思表示，不違反法律的強制性規(guī)定，合法有效，一審法院予以確認。黃愛國向張某履行了出借義務后，雙方的借貸關系依法成立，張某依法應對借款產(chǎn)生的債務承擔清償責任。對于張某提出的借款系職務行為，應由實際借款人呈言公司承擔還款義務的抗辯主張，因本案借款發(fā)生時呈言公司尚未成立，即使張某將以個人名義借得的款項全部用于公司事務，黃愛國仍有權請求其個人承擔清償義務，故一審法院對其抗辯主張不予采納。黃愛國訴請判令張某償還借款本金40000元符合法律規(guī)定，一審法院予以支持；黃愛國還要求張某從借款之日起按月利率2%支付利息，因沒有證據(jù)證明雙方在借款時約定有借款利息，應視為借期內(nèi)不支付利息，但黃愛國可主張自逾期還款之日起按年利率6%計算的資金占用期間的利息，又因黃愛國未舉證催告還款的具體日期，故利息應從其起訴之日起算。依照《中華人民共和國民法總則》第三條、第七十五條，《中華人民共和國合同法》第八條、第六十一條、第二百零六條、第二百零七條，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第二條，《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條第一款、第二十五條、第二十九條規(guī)定，判決：一、張某于判決生效之日起十日內(nèi)償還黃愛國借款本金40000元，并承擔該款從2017年8月30日起至借款還清之日止按年利率6%標準計算的利息。二、駁回黃愛國的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費減半收取400元，由張某負擔。經(jīng)二審審理查明的事實與一審法院認定的事實一致，本院予以確認。

本院認為，張某經(jīng)過陳春林向黃愛國借款，張某向黃愛國出具借條，訴爭借貸系當事人雙方真實意思表示，且張某認可已經(jīng)收到黃愛國的出借款項，雙方的借貸行為合法且生效，應依法受法律保護。張某關于該借款系為設立呈言公司所借，借款已用于呈言公司，故借款應由呈言公司償還的上訴主張，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱公司法解釋三）第二條第一款關于“發(fā)起人為設立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔合同責任的，人民法院應予支持”規(guī)定，黃愛國請求張某償還借款，符合法律規(guī)定，故張某的該上訴理由不能成立，本院不予支持。本案所適用的民法總則的規(guī)定，與民法通則及公司法解釋三的相關規(guī)定并不矛盾，張某關于一審判決適用法律錯誤的上訴理由亦不成立，本院不予支持。張某關于黃愛國沒有提供款項支付的證據(jù)，一審僅憑借據(jù)作出判決的上訴理由，因張某一審中自認呈言公司已收到所借款項，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十二條第一款規(guī)定，一方當事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于己不利的事實明確表示承認的，另一方當事人無須舉證證明，故張某的該上訴理由不能成立，本院亦不予支持。上訴人張某還提出在一審中申請追加陳義鋼、邱濤二人作為本案被告參加訴訟，一審法院不予處理，程序違法。經(jīng)查，一審法院于2017年9月27日公開開庭審理本案。2017年10月20日張某才向一審法院遞交申請追加被告的申請書，此時一審庭審辯論已結束，且借條中并無陳義鋼、邱濤的簽名，故一審不予追加陳義鋼、邱濤作為本案被告參加訴訟并無不當，張某的此項上訴理由不能成立，本院不予支持。綜上所述，張某的上訴請求不能成立，應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費800元，由張某負擔。本判決為終審判決。

審判長　　尹波濤
審判員　　劉賢玉
審判員　　何紹建

書記員：周宇昂