上訴人（原審被告）：張某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽(yáng)市高新區(qū)。委托訴訟代理人：陳新華，湖北創(chuàng)佳律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：劉某某（曾用名劉慧芳），女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽(yáng)市襄州區(qū)。委托訴訟代理人：李崇智，襄陽(yáng)市明正法律服務(wù)所法律工作者。

上訴人張某因與被上訴人劉某某民間借貸糾紛一案，不服襄陽(yáng)市襄州區(qū)人民法院（2017）鄂0607民初4690號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月17日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人張某及其委托訴訟代理人陳新華，被上訴人劉某某的委托訴訟代理人李崇智到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。張某上訴請(qǐng)求：l.撤銷襄陽(yáng)市襄州區(qū)人民法院（2017）鄂0607民初4690號(hào)民事判決，改判駁回劉某某對(duì)張某的訴訟請(qǐng)求；2.劉某某負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)用。事實(shí)與理由：一審判決適用法律錯(cuò)誤，審判程序違法，判決張某承擔(dān)償還借款錯(cuò)誤。1.張某對(duì)外借款，系職務(wù)行為，借用劉某某款項(xiàng)，是陳義鋼、邱濤以及張某三人共同商議并簽訂合伙協(xié)議、共同出資設(shè)立經(jīng)營(yíng)公司，為設(shè)立公司而借用的，該借款實(shí)際是三人共同借用的，在商議履行合伙事務(wù)中，協(xié)商推舉由張某作為合伙負(fù)責(zé)人，代表共同合伙人對(duì)外實(shí)施合伙事務(wù)，因此，借用款項(xiàng)名義上是由張某出具借據(jù)，但實(shí)際借款人是陳義鋼、邱濤以及張某三人共同所借，張某所實(shí)施的借款行為，是代表全體合伙人共同從事民事法律行為，并不是以張某自己個(gè)人的名義對(duì)外從事的民事活動(dòng)。且所借款項(xiàng)，全部用于合伙事務(wù)以及合伙開辦公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，而客觀事實(shí)和相關(guān)證據(jù)也證明該借款全部用于了合伙事務(wù)和公司成立后經(jīng)營(yíng)支出，湖北呈言汽車服務(wù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱呈言公司）對(duì)此也予以認(rèn)可，依照《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱民法通則）第三十四條第二款、第三十五條、第四十三條，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第47條、第58條，《中華人民共和國(guó)合伙企業(yè)法》第二十六條、第二十八條的規(guī)定，該借款應(yīng)當(dāng)由全體合伙人或者呈言公司共同償還，劉某某僅對(duì)張某提起訴訟，屬訴訟主體不適格。2.一審法院適用《中華人民共和國(guó)民法總則》（以下簡(jiǎn)稱民法總則）的規(guī)定對(duì)本案進(jìn)行判決錯(cuò)誤。根據(jù)“法不溯及既往”的法治原則，民法總則不溯及既往，而一審法院適用民法總則對(duì)本案進(jìn)行判決，明顯違背上述法治原則，屬于適用法律錯(cuò)誤。張某代表合伙體進(jìn)行借款時(shí)間為2015年10月28日，而民法總則生效施行時(shí)間為2017年10月1日。《中華人民共和國(guó)立法法》第八十四條規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。但是民法總則并沒有特別規(guī)定，因此，不能用當(dāng)前制定的法律去裁判過去的行為，對(duì)于2017年10月1日之前發(fā)生的民事法律行為，根據(jù)法律不溯及既往的原則，不能適應(yīng)民法總則，只能適用民法通則。故一審法院適用民法總則對(duì)本案進(jìn)行判決，屬于適用法律錯(cuò)誤。3.本案即使適用民法總則，劉某某以及一審法院對(duì)民法總則第七十五條的理解錯(cuò)誤，導(dǎo)致審判程序違法，認(rèn)定及判決主體錯(cuò)誤。民法總則第七十五條規(guī)定：設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動(dòng)，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設(shè)立人承受，設(shè)立人為二人以上的，享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)，設(shè)立人為設(shè)立法人以自己的名義從事民事活動(dòng)產(chǎn)生的民事責(zé)任，第三人有權(quán)選擇請(qǐng)求法人或者設(shè)立人承擔(dān)。本案中，陳義鋼、邱濤以及張某三人作為設(shè)立人，共同為設(shè)立公司而對(duì)外舉債，依據(jù)上述法律規(guī)定，其法律后果應(yīng)當(dāng)由陳義鋼、邱濤以及張某三名設(shè)立人或者成立后的公司承擔(dān)償還責(zé)任。即使劉某某依照民法總則第七十五條第二款的規(guī)定行使選擇承擔(dān)責(zé)任的主體，明確選擇要求設(shè)立人承擔(dān)償還責(zé)任，而不要求公司償還，那么根據(jù)本案事實(shí)以及張某提供的證據(jù)證明，設(shè)立人實(shí)際上是陳義鋼、邱濤以及張某三人，法庭也應(yīng)當(dāng)依照上述法律規(guī)定，向劉某某釋明應(yīng)當(dāng)依法追加陳義鋼、邱濤為本案共同被告，共同承擔(dān)連帶責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)本案事實(shí)，依照民法總則第五十七條的規(guī)定，陳義鋼、邱濤以及張某三人應(yīng)當(dāng)依法共同承擔(dān)連帶責(zé)任，陳義鋼、邱濤屬于《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱民事訴訟法）規(guī)定的必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人范疇。民事訴訟法第一百三十二條明確規(guī)定：“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱民事訴訟法司法解釋）第七十三條也明確規(guī)定：“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百三十二條的規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請(qǐng)追加。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請(qǐng)理由不成立的，裁定駁回；申請(qǐng)理由成立的，書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟?！币勒丈鲜龇梢?guī)定，張某認(rèn)為共同合伙設(shè)立人陳義鋼、邱濤在本案中應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶償還責(zé)任，屬于必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人，法庭應(yīng)當(dāng)依職權(quán)依法通知其二人參加訴訟。在一審審理中，張某申請(qǐng)一審法院依法追加陳義鋼、邱濤二人作為本案被告參加訴訟，但一審法院卻置張某合法請(qǐng)求和法律明確規(guī)定而不顧，未依照法律規(guī)定，依職權(quán)通知陳義鋼、邱濤二人參加訴訟，遂判決張某一人承擔(dān)償還責(zé)任，明顯程序違法，認(rèn)定及判決主體錯(cuò)誤。4.張某與劉某某并不認(rèn)識(shí)，不可能向劉某某借款，劉某某也不可能將款項(xiàng)借給張某，因此，張某向劉某某出具借據(jù)是不屬實(shí)的。本案的訴訟行為完全是由陳春林一手操縱，對(duì)張某提起訴訟并不是劉某某真實(shí)意思表示，本案存在虛假訴訟行為。一審中，張某強(qiáng)烈要求劉某某出庭以便查明案件全部事實(shí)，一審法院也要求劉某某出庭，但劉某某并未出庭，從而表明本案訴訟存在重大虛假行為。5.劉某某主體資格不適格，劉某某用于證明借款事實(shí)的借據(jù)，上面載明的借款對(duì)象是劉慧芳，而不是劉某某，一審法院對(duì)借據(jù)載明的債權(quán)人與提出訴訟主張的債權(quán)人是否是同一人，劉某某持有劉慧芳的借據(jù)主張權(quán)利能否成立這些事實(shí)并未查明，而根據(jù)利害關(guān)系人陳春林的陳述以及埠口村委會(huì)的證明就認(rèn)定劉慧芳就是劉某某，這一認(rèn)定明顯證據(jù)不足。首先，陳春林與本案有利害關(guān)系，其唯一陳述不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)；其次，埠口村委會(huì)對(duì)劉某某就是劉慧芳的身份證明形式要件不合法，村委會(huì)沒有職權(quán)認(rèn)定公民的身份，公民的身份信息依法應(yīng)當(dāng)由公安機(jī)關(guān)根據(jù)法定管理職權(quán)才能予以認(rèn)定，且村委會(huì)的證明沒有負(fù)責(zé)人和出具人簽名，與民事訴訟法司法解釋規(guī)定相悖，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。6.對(duì)于借款事實(shí)，一審法院并未查清，款項(xiàng)如何交付，交付證據(jù)何在？劉某某均不能自圓其說，更不能提供交付借款的任何證據(jù)證明借款成立，一審法院僅憑一份借據(jù)就認(rèn)定借款事實(shí)成立，違反了《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十八條、第十九條規(guī)定。庭審中，張某明確表示訴爭(zhēng)借款應(yīng)由呈言公司負(fù)責(zé)償還，不再主張?jiān)摴酒渌餐O(shè)立發(fā)起人承擔(dān)還款責(zé)任。劉某某辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，程序合法，適用法律正確，請(qǐng)求駁回上訴，維持一審判決。劉某某向一審法院起訴請(qǐng)求：1.請(qǐng)求判令張某償還借款20000元，并支付從2015年10月28日起至付清借款之日止按月利率2%計(jì)算的利息；2.判令張某承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。事實(shí)和理由：2015年10月28日,張某因經(jīng)營(yíng)需要，經(jīng)人介紹向我借款20000元,約定月利率為2%，但未約定還款期限。后經(jīng)我多次催要，張某以各種理由拒付至今，請(qǐng)求判如所請(qǐng)。一審法院認(rèn)定事實(shí)：張某在2015年因經(jīng)營(yíng)需要，委托其公公陳春林出面向親友借款籌集資金，陳春林向劉某某借得20000元后交給張某，2015年10月28日，張某在收到借款后出具借條一張，因其并不認(rèn)識(shí)劉某某，即按陳春林陳述在借條上寫為“今借到劉慧芳20000元整，大寫貳萬元整”，但未載明還款期限及是否支付利息。之后因劉某某多次催要無果，引起訴訟。審理中，劉某某提交了襄陽(yáng)市襄州區(qū)程河鎮(zhèn)埠口村村委會(huì)出具的證明一份，用以證明“劉慧芳”系劉某某的乳名。另查明，張某與其丈夫陳義鋼和案外人邱濤三人在2015年10月8日共同簽署了一份《湖北省麗威爾汽車時(shí)裝項(xiàng)目合伙經(jīng)營(yíng)協(xié)議書》，決定成立公司合伙經(jīng)營(yíng)，并于2015年11月18日共同制定公司章程，2015年11月23日注冊(cè)成立呈言公司，由張某任該公司的法定代表人。2017年9月15日，呈言公司出具《關(guān)于張某代表湖北呈言汽車服務(wù)有限公司對(duì)外借款的證明》，主要證明因組建呈言公司時(shí)缺乏資金，張某在2015年10月至11月期間向劉慧芳借款20000元，該款項(xiàng)全部用于合伙事務(wù)和公司組建、運(yùn)營(yíng)。審理中，經(jīng)一審法院釋明，劉某某表示選擇向張某主張權(quán)利。一審法院認(rèn)為，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。本案中，雖然張某出具的借條載明的借款人是“劉慧芳”，但審理中結(jié)合原、被告和陳春林的陳述以及埠口村委會(huì)出具的證明等證據(jù)材料，足以證明“劉慧芳”就是劉某某，張某向劉某某出具的借條系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，予以確認(rèn)。劉某某向張某履行了出借義務(wù)后，雙方的借貸關(guān)系依法成立，張某依法應(yīng)對(duì)借款產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。對(duì)于張某提出的借款系職務(wù)行為，應(yīng)由實(shí)際借款人呈言公司承擔(dān)還款義務(wù)的抗辯主張，因本案借款發(fā)生時(shí)呈言公司尚未成立，即使張某將以個(gè)人名義借得的款項(xiàng)全部用于公司事務(wù)，劉某某仍有權(quán)請(qǐng)求其個(gè)人承擔(dān)清償義務(wù)，故對(duì)其抗辯主張不予采納。劉某某訴請(qǐng)判令張某償還借款本金20000元符合法律規(guī)定，予以支持；劉某某還要求張某從借款之日起按月利率2%支付利息，因沒有證據(jù)證明雙方在借款時(shí)約定有借款利息，應(yīng)視為借期內(nèi)不支付利息，但劉某某可主張自逾期還款之日起按年利率6%計(jì)算的資金占用期間的利息，又因劉某某未舉證催告還款的具體日期，故利息應(yīng)從其起訴之日起算。依照《中華人民共和國(guó)民法總則》第三條、第七十五條，《中華人民共和國(guó)合同法》第八條、第六十一條、第二百零六條、第二百零七條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第二條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條第一款、第二十五條、第二十九條之規(guī)定，判決：一、張某于判決生效之日起十日內(nèi)償還劉某某借款本金20000元，并承擔(dān)該款從2017年8月30日起至借款還清之日止按年利率6%標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算的利息；二、駁回劉某某的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)減半收取150元，由張某負(fù)擔(dān)。經(jīng)二審審理查明的事實(shí)與一審法院認(rèn)定的事實(shí)一致，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，從查明的事實(shí)來看，張某通過其公公陳春林向劉某某借款，其在收到劉某某的出借款項(xiàng)后向劉某某出具了訴爭(zhēng)借條，其與劉某某之間的民間借貸法律關(guān)系依法成立，現(xiàn)張某未償還訴爭(zhēng)借款，故劉某某依據(jù)訴爭(zhēng)借條向張某主張權(quán)利，符合法律規(guī)定，本院予以支持。關(guān)于劉某某的訴訟主體資格是否適格問題，訴爭(zhēng)借據(jù)載明的債權(quán)人雖為“劉慧芳”而不是劉某某，但張某認(rèn)可其委托陳春林向親友借款，其并不認(rèn)識(shí)劉某某或“劉慧芳”，訴爭(zhēng)借據(jù)亦系其按照借款經(jīng)辦人陳春林的陳述所寫，而陳春林認(rèn)可出借人是劉某某，因其當(dāng)時(shí)只知道劉某某的小名叫“劉慧芳”，故其才要求張某將出借人書寫為“劉慧芳”，劉某某與“劉慧芳”實(shí)為同一人，現(xiàn)劉某某持有訴爭(zhēng)借條，張某亦認(rèn)可收到訴爭(zhēng)借款，故一審法院綜合當(dāng)事人的陳述及在卷證據(jù)認(rèn)定劉某某系實(shí)際出借人并無不當(dāng)，本院予以支持。關(guān)于張某主張的訴爭(zhēng)借款系為設(shè)立呈言公司所借，借款已用于呈言公司，故借款應(yīng)由呈言公司償還問題，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡(jiǎn)稱公司法解釋三）第二條第一款規(guī)定，“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對(duì)外簽訂合同，合同相對(duì)人請(qǐng)求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！惫蕜⒛衬痴?qǐng)求張某而不是呈言公司償還借款，符合法律規(guī)定，本院予以支持，張某的該項(xiàng)上訴理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于一審判決適用法律問題，因一審判決適用的民法總則的規(guī)定，與民法通則及公司法解釋三的相關(guān)規(guī)定并不矛盾，本案實(shí)體處理結(jié)果亦無不當(dāng)，故對(duì)張某的該上訴理由本院不予支持。關(guān)于張某主張的劉某某沒有提供支付款項(xiàng)的證據(jù)，一審僅憑借據(jù)作出判決的上訴理由，因張某一審中自認(rèn)已收到所借款項(xiàng)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第九十二條第一款規(guī)定，一方當(dāng)事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對(duì)于己不利的事實(shí)明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無須舉證證明，故張某的該上訴理由不能成立，本院不予支持。上訴人張某還提出在一審中申請(qǐng)追加陳義鋼、邱濤二人作為本案被告參加訴訟，一審法院不予處理，程序違法。經(jīng)查，一審法院于2017年9月27日公開開庭審理本案，2017年10月20日張某才向一審法院遞交申請(qǐng)追加被告的申請(qǐng)書，此時(shí)一審?fù)忁q論已結(jié)束，且借條中并無陳義鋼、邱濤的簽名，故一審不予追加陳義鋼、邱濤作為本案被告參加訴訟并無不當(dāng)，張某的此項(xiàng)上訴理由亦不能成立，本院亦不予支持。綜上所述，張某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費(fèi)300元，由上訴人張某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長(zhǎng)　　尹波濤
審判員　　劉賢玉
審判員　　何紹建

書記員：周宇昂