上訴人（原審被告）：張某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽市高新區(qū)。委托訴訟代理人：陳新華，湖北創(chuàng)佳律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告）：于國獻(xiàn)，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，住襄陽市襄州區(qū)。委托訴訟代理人：李崇智，襄陽市明正法律服務(wù)所法律工作者。

上訴人張某因與被上訴人于國獻(xiàn)民間借貸糾紛一案，不服襄陽市襄州區(qū)人民法院（2017）鄂0607民初4684號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年1月17日立案后，依法組成合議庭，開庭進(jìn)行了審理。上訴人張某及其委托訴訟代理人陳新華，被上訴人于國獻(xiàn)的委托訴訟代理人李崇智到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。張某上訴請求：l.撤銷襄陽市襄州區(qū)人民法院（2017）鄂0607民初4684號民事判決，改判駁回于國獻(xiàn)對張某的訴訟請求；2.于國獻(xiàn)負(fù)擔(dān)訴訟費用。事實與理由：一審判決適用法律錯誤，審判程序違法，判決張某承擔(dān)償還借款錯誤。1.張某對外借款，系職務(wù)行為，借用于國獻(xiàn)款項，是陳義鋼、邱濤以及張某三人共同商議并簽訂合伙協(xié)議、共同出資設(shè)立經(jīng)營公司，為設(shè)立公司而借用的，該借款實際是三人共同借用的，在商議履行合伙事務(wù)中，協(xié)商推舉由張某作為合伙負(fù)責(zé)人，代表共同合伙人對外實施合伙事務(wù)，因此，借用款項名義上是由張某出具借據(jù)，但實際借款人是陳義鋼、邱濤以及張某三人共同所借，張某所實施的借款行為，是代表全體合伙人共同從事民事法律行為，并不是以張某自己個人的名義對外從事的民事活動。且所借款項，全部用于合伙事務(wù)以及合伙開辦公司經(jīng)營活動，而客觀事實和相關(guān)證據(jù)也證明該借款全部用于了合伙事務(wù)和公司成立后經(jīng)營支出，湖北呈言汽車服務(wù)有限公司（以下簡稱呈言公司）對此也予以認(rèn)可，依照《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第三十四條第二款、第三十五條、第四十三條，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第47條、第58條，《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第二十六條、第二十八條的規(guī)定，該借款應(yīng)當(dāng)由全體合伙人或者呈言公司共同償還，于國獻(xiàn)僅對張某提起訴訟，屬訴訟主體不適格。2.一審法院適用《中華人民共和國民法總則》（以下簡稱民法總則）的規(guī)定對本案進(jìn)行判決錯誤。根據(jù)“法不溯及既往”的法治原則，民法總則不溯及既往，而一審法院適用民法總則對本案進(jìn)行判決，明顯違背上述法治原則，屬于適用法律錯誤。張某代表合伙體進(jìn)行借款時間為2015年10月28日，而民法總則生效施行時間為2017年10月1日?！吨腥A人民共和國立法法》第八十四條規(guī)定：法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章不溯及既往，但為了更好地保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作的特別規(guī)定除外。但是民法總則并沒有特別規(guī)定，因此，不能用當(dāng)前制定的法律去裁判過去的行為，對于2017年10月1日之前發(fā)生的民事法律行為，根據(jù)法律不溯及既往的原則，不能適應(yīng)民法總則，只能適用民法通則。故一審法院適用民法總則對本案進(jìn)行判決，屬于適用法律錯誤。3.本案即使適用民法總則，于國獻(xiàn)以及一審法院對民法總則第七十五條的理解錯誤，導(dǎo)致審判程序違法，認(rèn)定及判決主體錯誤。民法總則第七十五條規(guī)定：設(shè)立人為設(shè)立法人從事的民事活動，其法律后果由法人承受；法人未成立的，其法律后果由設(shè)立人承受，設(shè)立人為二人以上的，享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)，設(shè)立人為設(shè)立法人以自己的名義從事民事活動產(chǎn)生的民事責(zé)任，第三人有權(quán)選擇請求法人或者設(shè)立人承擔(dān)。本案中，陳義鋼、邱濤以及張某三人作為設(shè)立人，共同為設(shè)立公司而對外舉債，依據(jù)上述法律規(guī)定，其法律后果應(yīng)當(dāng)由陳義鋼、邱濤以及張某三名設(shè)立人或者成立后的公司承擔(dān)償還責(zé)任。即使于國獻(xiàn)依照民法總則第七十五條第二款的規(guī)定行使選擇承擔(dān)責(zé)任的主體，明確選擇要求設(shè)立人承擔(dān)償還責(zé)任，而不要求公司償還，那么根據(jù)本案事實以及張某提供的證據(jù)證明，設(shè)立人實際上是陳義鋼、邱濤以及張某三人，法庭也應(yīng)當(dāng)依照上述法律規(guī)定，向于國獻(xiàn)釋明應(yīng)當(dāng)依法追加陳義鋼、邱濤為本案共同被告，共同承擔(dān)連帶責(zé)任。因為根據(jù)本案事實，依照民法總則第五十七條的規(guī)定，陳義鋼、邱濤以及張某三人應(yīng)當(dāng)依法共同承擔(dān)連帶責(zé)任，陳義鋼、邱濤屬于《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）規(guī)定的必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人范疇。民事訴訟法第一百三十二條明確規(guī)定：“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其參加訴訟。”《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱民事訴訟法司法解釋）第七十三條也明確規(guī)定：“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百三十二條的規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請追加。人民法院對當(dāng)事人提出的申請，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請理由不成立的，裁定駁回；申請理由成立的，書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟。”依照上述法律規(guī)定，張某認(rèn)為共同合伙設(shè)立人陳義鋼、邱濤在本案中應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶償還責(zé)任，屬于必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人，法庭應(yīng)當(dāng)依職權(quán)依法通知其二人參加訴訟。在一審審理中，張某申請一審法院依法追加陳義鋼、邱濤二人作為本案被告參加訴訟，但一審法院卻置張某合法請求和法律明確規(guī)定而不顧，未依照法律規(guī)定，依職權(quán)通知陳義鋼、邱濤二人參加訴訟，遂判決張某一人承擔(dān)償還責(zé)任，明顯程序違法，認(rèn)定及判決主體錯誤。4.張某與于國獻(xiàn)并不認(rèn)識，不可能向于國獻(xiàn)借款，于國獻(xiàn)也不可能將款項借給張某，因此，張某向于國獻(xiàn)出具借據(jù)是不屬實的。本案的訴訟行為完全是由陳春林一手操縱，對張某提起訴訟并不是于國獻(xiàn)真實意思表示，本案存在虛假訴訟行為。于國獻(xiàn)主體資格不適格，其作為原告提起訴訟，不可能將自己的姓氏書寫錯誤，但本案恰恰出現(xiàn)了這一錯誤，其在書寫原告時將自己的于姓書寫成余姓，但在具狀人簽名處簽的卻是于國獻(xiàn)，這些跡象表明本案訴訟不是于國獻(xiàn)的自愿行為，同時，于國獻(xiàn)用于證明借款事實的借據(jù)上載明的是借到于國貢，而不是于國獻(xiàn)，一審法院對借據(jù)載明的債權(quán)人與提出訴訟主張的債權(quán)人是否是同一人，于國獻(xiàn)持有于國貢的借據(jù)主張權(quán)利能否成立這些事實并未查明，也沒有任何證據(jù)證明借據(jù)上載明的于國貢就是主張權(quán)利的于國獻(xiàn)。5.對于借款事實，一審法院并未查清，款項如何交付，交付證據(jù)何在？于國獻(xiàn)均不能自圓其說，更不能提供交付借款的任何證據(jù)證明借款成立，一審法院僅憑一份借據(jù)就認(rèn)定借款事實成立，違反了《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十八條、第十九條規(guī)定。庭審中，張某明確表示訴爭借款應(yīng)由呈言公司負(fù)責(zé)償還，不再主張該公司其他共同設(shè)立發(fā)起人承擔(dān)還款責(zé)任。于國獻(xiàn)辯稱，一審判決認(rèn)定事實清楚，程序合法，適用法律正確，請求駁回上訴，維持一審判決。于國獻(xiàn)向一審法院起訴請求：1.請求判令張某償還借款100000元，并支付從2015年10月18日起至付清借款之日止按月利率2%計算的利息；2.判令張某承擔(dān)本案訴訟費用。事實和理由：2015年10月28日,張某因經(jīng)營需要，經(jīng)人介紹向我借款100000元,約定月利率為2%，但未約定還款期限。后經(jīng)我多次催要，張某以各種理由拒付至今，請求判如所請。一審法院認(rèn)定事實：張某在2015年因經(jīng)營需要，委托其公公陳春林出面向親友借款籌集資金，陳春林即向于國獻(xiàn)借款100000元后交給張某，2015年10月18日，張某在收到借款后出具借條一張，因其并不認(rèn)識于國獻(xiàn)，在借條上寫為“今借到于國貢100000元整，大寫拾萬元整”，但未載明還款期限及是否支付利息。之后因于國獻(xiàn)多次催要無果，引起訴訟。另查明，張某與其丈夫陳義鋼和案外人邱濤三人在2015年10月8日共同簽署了一份《湖北省麗威爾汽車時裝項目合伙經(jīng)營協(xié)議書》，決定成立公司合伙經(jīng)營，并于2015年11月18日共同制定公司章程，2015年11月23日注冊成立呈言公司，由張某任該公司的法定代表人。2017年9月15日，呈言公司出具《關(guān)于張某代表湖北呈言汽車服務(wù)有限公司對外借款的證明》，主要證明因組建呈言公司時缺乏資金，張某在2015年10月至11月期間向于國貢借款100000元，該款項全部用于合伙事務(wù)和公司組建、運營。審理中，經(jīng)一審法院釋明，于國獻(xiàn)表示選擇向張某主張權(quán)利。一審法院認(rèn)為，合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)。本案中，雖然張某出具的借條載明的出借人為“于國貢”，但結(jié)合原、被告及借款經(jīng)辦人陳春林的陳述能夠認(rèn)定案件事實。原、被告之間的借款關(guān)系是雙方真實意思表示，不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，予以確認(rèn)。于國獻(xiàn)向張某履行了出借義務(wù)后，雙方的借貸關(guān)系依法成立，張某依法應(yīng)對借款產(chǎn)生的債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。對于張某提出的借款系職務(wù)行為，應(yīng)由實際借款人呈言公司承擔(dān)還款義務(wù)的抗辯主張，因本案借款發(fā)生時呈言公司尚未成立，即使張某將以個人名義借得的款項全部用于公司事務(wù)，于國獻(xiàn)仍有權(quán)請求其個人承擔(dān)清償義務(wù)，故對其抗辯主張不予采納。于國獻(xiàn)訴請判令張某償還借款本金100000元符合法律規(guī)定，予以支持；于國獻(xiàn)還要求張某從借款之日起按月利率2%支付利息，因沒有證據(jù)證明雙方在借款時約定有借款利息，應(yīng)視為借期內(nèi)不支付利息，但于國獻(xiàn)可主張自逾期還款之日起按年利率6%計算的資金占用期間的利息，又因于國獻(xiàn)未舉證催告還款的具體日期，故利息應(yīng)從其起訴之日起算。依照《中華人民共和國民法總則》第三條、第七十五條，《中華人民共和國合同法》第八條、第六十一條、第二百零六條、第二百零七條，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國公司法>若干問題的規(guī)定（三）》第二條，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第一條第一款、第二十五條、第二十九條之規(guī)定，判決：一、張某于判決生效之日起十日內(nèi)償還于國獻(xiàn)借款本金100000元，并承擔(dān)該款從2017年8月30日起至借款還清之日止按年利率6%標(biāo)準(zhǔn)計算的利息；二、駁回于國獻(xiàn)的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費減半收取1150元，由張某負(fù)擔(dān)。經(jīng)二審審理查明的事實與一審法院認(rèn)定的事實一致，本院予以確認(rèn)。

本院認(rèn)為，從查明的事實來看，張某通過其公公陳春林向于國獻(xiàn)借款，其在收到于國獻(xiàn)的出借款項后出具了訴爭借條，其與于國獻(xiàn)之間的民間借貸法律關(guān)系依法成立，因張某未償還訴爭借款，故于國獻(xiàn)依據(jù)訴爭借條向張某主張權(quán)利，符合法律規(guī)定，本院予以支持。關(guān)于于國獻(xiàn)的訴訟主體資格是否適格問題，訴爭借據(jù)載明的債權(quán)人雖為“于國貢”而不是于國獻(xiàn)，但張某認(rèn)可其委托陳春林向親友借款，其并不認(rèn)識于國獻(xiàn)或“于國貢”，訴爭借據(jù)亦系其按照借款經(jīng)辦人陳春林的陳述所寫，而陳春林認(rèn)可出借人是于國獻(xiàn)，借條書寫存在筆誤，“于國貢”實際就是于國獻(xiàn)，現(xiàn)于國獻(xiàn)持有訴爭借條，張某亦認(rèn)可收到訴爭借款，故一審法院綜合當(dāng)事人的陳述及在卷證據(jù)認(rèn)定于國獻(xiàn)系實際出借人并無不當(dāng)，本院予以支持。關(guān)于張某主張的訴爭借款系為設(shè)立呈言公司所借，借款已用于呈言公司，故借款應(yīng)由呈言公司償還問題，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》（以下簡稱公司法解釋三）第二條第一款規(guī)定，“發(fā)起人為設(shè)立公司以自己名義對外簽訂合同，合同相對人請求該發(fā)起人承擔(dān)合同責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！惫视趪I(xiàn)請求張某而不是呈言公司償還借款，符合法律規(guī)定，本院予以支持，張某的該項上訴理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于一審判決適用法律問題，因一審法院適用的民法總則的規(guī)定，與民法通則及公司法解釋三的相關(guān)規(guī)定并不矛盾，本案實體處理結(jié)果亦無不當(dāng)，故對張某的該上訴理由本院不予支持。關(guān)于張某主張的于國獻(xiàn)沒有提供款項支付的證據(jù)，一審僅憑借據(jù)作出判決的上訴理由，因張某一審中自認(rèn)已收到所借款項，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第九十二條第一款規(guī)定，一方當(dāng)事人在法庭審理中，或者在起訴狀、答辯狀、代理詞等書面材料中，對于己不利的事實明確表示承認(rèn)的，另一方當(dāng)事人無須舉證證明，故張某的該上訴理由不能成立，本院亦不予支持。上訴人張某還提出在一審中申請追加陳義鋼、邱濤二人作為本案被告參加訴訟，一審法院不予處理，程序違法。經(jīng)查，一審法院于2017年9月27日公開開庭審理本案，2017年10月20日張某才向一審法院遞交申請追加被告的申請書，此時一審?fù)忁q論已結(jié)束，且訴爭借條中并無陳義鋼、邱濤的簽名，故一審不予追加陳義鋼、邱濤作為本案被告參加訴訟并無不當(dāng)，張某的此項上訴理由亦不能成立，本院亦不予支持。綜上所述，張某的上訴請求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。二審案件受理費2300元，由上訴人張某負(fù)擔(dān)。本判決為終審判決。

審判長　　尹波濤
審判員　　劉賢玉
審判員　　何紹建

書記員：周宇昂