上訴人（原審被告、反訴原告）：張紹武，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，個體，住黑龍江省齊齊哈爾市龍江縣。委托訴訟代理人：張偉，男，xxxx年xx月xx日出生，漢族，農(nóng)民，住黑龍江省齊齊哈爾市龍江縣。委托訴訟代理人：田艷杰，黑龍江鎮(zhèn)方律師事務(wù)所律師。被上訴人（原審原告、反訴被告）：龍江縣巨某建筑工程有限責(zé)任公司，住所地黑龍江省龍江縣龍江鎮(zhèn)建設(shè)路96號。法定代表人：耿立新，該公司董事長。委托訴訟代理人：劉海宇，黑龍江蘇甲仁律師事務(wù)所律師。委托訴訟代理人：于濤，男，xxxx年xx月xx日出生，滿族，該公司職員，住黑龍江省齊齊哈爾市龍江縣，原審被告：龍江縣宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司，住所地黑龍江省龍江縣龍江鎮(zhèn)。法定代表人：劉瑜，該公司經(jīng)理。

張紹武上訴請求：1、撤銷一審判決，依法查明反訴事實，改判被上訴人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任。2、一、二審訴訟費用由被上訴人承擔(dān)。事實與理由：一、一審法院駁回反訴的事實不清，理由不符合法律規(guī)定。一審法院已經(jīng)認定涉案工程存在質(zhì)量問題，因為工程質(zhì)量鑒定存在瑕疵，無法據(jù)此確定修復(fù)方案及維修費用，但鑒定是法院委托進行的，瑕疵不是上訴人造成的，按照法律規(guī)定，一審法院應(yīng)當(dāng)進行補充鑒定或重新鑒定，以查明該部分事實，并依法做出判決。一審法院現(xiàn)在以鑒定瑕疵為由，逃避審查反訴案件事實，草率駁回反訴請求，立而不審，即增加當(dāng)事人訴累，又違背法律精神。請求二審法院糾正此錯誤，對反訴案件事實重新進行審查，并依法判決。二、一審法院在當(dāng)事人申請的情況下未給予重新鑒定，違反法定程序。2017年5月23日一審法院對向張紹武進行調(diào)查，說原鑒定存在重大瑕疵，是否同意重新鑒定，當(dāng)時張紹武不同意重新鑒定，但是一審法院給了張紹武7個工作日的考慮時間。張紹武于7日內(nèi)向法院遞交了同意重新鑒定的申請。但是一審法院卻將該申請置之不理，仍然以第一個鑒定存在重大瑕疵為由駁回張紹武的反訴請求。如果一審法院不想讓本案重新鑒定，為什么要一再的讓張紹武申請重新鑒定呢?既然一審法院認為第一個鑒定存在瑕疵，張紹武為了保障自己的權(quán)益才要求重新鑒定的，況且工程確實存在質(zhì)量問題是被上訴人先違約。無論重新鑒定幾次都是一樣的鑒定結(jié)論，所以張紹武為了配合法院工作才同意的重新鑒定，那么一審法院為什么置之不理，直接駁回張紹武的反訴請求，本案的鑒定結(jié)論是張紹武的反訴請求的依據(jù)，請求二審查清事實，依法改判。龍江縣巨某建筑工程有限責(zé)任公司辯稱，一、因鑒定意見未被采納，張紹武的反訴請求被駁回是正確的，是符合法律規(guī)定的。張紹武反訴請求要求答辯人給付維修費6,656,954.34元，該費用的依據(jù)是黑龍江寒地建筑科學(xué)研究院做出的鑒定結(jié)論確定的數(shù)額，而一審判決既然不予采納該鑒定意見，也就說明張紹武的反訴請求沒有相關(guān)依據(jù)來支撐，在這種情況下，一審判決必須是駁回張紹武無依據(jù)的訴訟請求。況且張紹武本人在上訴狀中也承認，鑒定結(jié)論是其反訴請求的依據(jù)，自認的內(nèi)容也說明了一審判決在不予采納鑒定意見的情況下駁回其反訴請求是必然的。更為重要的是，同為反訴原告的龍江縣宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司已經(jīng)明確表示放棄反訴請求，作為缺一不可的反訴一方主體的缺失，人民法院依法也不應(yīng)當(dāng)再繼續(xù)支持反訴請求。二、一審判決不予采納鑒定意見的認定是正確的，二審法院應(yīng)當(dāng)支持該認定。按照我國《民事訴訟法》第六十三條的規(guī)定，鑒定意見僅是諸多證據(jù)種類中的一種，證據(jù)必須查證屬實才能作為認定事實的根據(jù)。本案中黑龍江寒地建筑科學(xué)研究院做出的鑒定意見違反法定程序，鑒定文書不嚴(yán)肅、應(yīng)附內(nèi)容混亂，鑒定意見中的內(nèi)容存在重大瑕疵，違背了法定的證據(jù)真實性，所以一審判決不予采納是正確的。另外，本案要求適用的是鑒定意見，并不是委托主體，只要是鑒定意見不符合證據(jù)的定案要求，人民法院不予采納恰恰是認真履行審查職責(zé)的表現(xiàn)。難道張紹武還能強迫法院去采納一份程序和內(nèi)容都違反法律規(guī)定的錯誤鑒定嗎?三、是否應(yīng)當(dāng)重新鑒定不在張紹武的申請，人民法院作為審判機關(guān)具有決定權(quán)。按照最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》的解釋第一百二十一條的規(guī)定，人民法院準(zhǔn)許當(dāng)事人鑒定申請的，應(yīng)當(dāng)組織雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備相應(yīng)資格的鑒定人。由此可見，是否需要鑒定是由人民法院來審查確定的，并不是當(dāng)事人申請就一定啟動鑒定程序。除此之外，作為張紹武被掛靠的龍江縣宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司在一審答辯中明確表示，在工程交工時雙方均表示工程驗收合格，沒有任何一方提出做工程質(zhì)量鑒定，龍江縣宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司不主張在繼續(xù)因工程質(zhì)量鑒定問題不能結(jié)案。作為張紹武一方的真正有開發(fā)資質(zhì)的開發(fā)單位不同意繼續(xù)鑒定，所以對于張紹武內(nèi)部都不統(tǒng)-的意見，人民法院沒有組織原、被告雙方重新鑒定是正確的，即是符合事實和法律規(guī)定的。綜上所述，答辯人懇請二審法院考慮的是龍江縣宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司并沒有啟動上訴程序，而拋開該公司的張紹武來說，其連開發(fā)資質(zhì)都沒有，更沒有提出質(zhì)量問題的權(quán)利，還何來的請求二審法院改判讓答辯人承擔(dān)工程質(zhì)量責(zé)任之訴求呢。所以答辯人希望二審法院駁回張紹武的無理請求，對一審判決予以維持。龍江縣宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司未答辯。龍江縣巨某建筑工程有限責(zé)任公司向一審法院起訴請求：1.二被告給付拖欠的龍江縣頭站鄉(xiāng)供銷花園1號至4號樓工程款2,269,427.23元、利息433,890.73元，合計2,703,317.96元；2.訴訟費由二被告承擔(dān)。一審法院認定事實：張紹武系龍江縣頭站鄉(xiāng)供銷社職員，其掛靠于宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司。2010年6月19日，二被告將“龍江縣頭站鄉(xiāng)供銷花園”工程發(fā)包給巨某建筑公司承建，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》和《施工合同補充協(xié)議》，主要約定：1.工程范圍為供銷花園1號樓至4號樓及車庫；2.工程價格為19,828,840元；3.開工時間2010年6月20日、竣工時間2010年11月30日；4.工程竣工驗收合格后工程款結(jié)清95%，預(yù)留5%質(zhì)量保證金，一年后全部結(jié)清。2010年11月30日，“龍江縣頭站鄉(xiāng)供銷花園”工程竣工。經(jīng)建設(shè)單位組織施工、監(jiān)理、勘察、設(shè)計單位核驗，該工程取得《竣工工程驗收報告》，驗收結(jié)論為該工程質(zhì)量符合國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)計要求。經(jīng)雙方結(jié)算工程總造價為18,821,374元，至今尚欠工程款1,663,826.51元未能給付。經(jīng)查，該工程交付使用后，雙方就車庫地面下陷、屋面滲漏、裂縫及未完工工程施工等問題多次協(xié)商。后經(jīng)龍江縣巨某公司宏建分公司委托，齊齊哈爾市房屋安全管理鑒定站對供銷花園2號樓質(zhì)量進行鑒定，鑒定結(jié)論為：龍江縣頭站鄉(xiāng)供銷花園2號樓4單元202室、5單元302室內(nèi)鋼筋混凝土梁裂縫為受力裂縫，不滿足《民用建筑可靠性鑒定標(biāo)準(zhǔn)》GB50292-1999中表4.2.5的規(guī)定，影響該處房屋使用安全，應(yīng)對其采取加固處理，樓板裂縫為非受力裂縫，不影響房屋整體安全使用。案件訴訟過程中，依據(jù)張紹武申請，法院委托黑龍江省寒地建筑科學(xué)研究院對涉案工程質(zhì)量進行司法鑒定，鑒定意見為：1.頭站鄉(xiāng)供銷花園1-4號樓屋面及檐溝構(gòu)造、基礎(chǔ)墻體及室內(nèi)采暖地面保溫材料、水暖及消防工程、塑料窗、瓦房車庫的電照、消防和水暖系統(tǒng)等分布分項工程，未全部按設(shè)計要求施工，其施工質(zhì)量不符合相關(guān)規(guī)范要求。2.按建議修復(fù)方案，所需修復(fù)費用為6,656,954.34元（詳見《頭站鄉(xiāng)供銷花園工程修復(fù)工程費用表》）。經(jīng)審查，司法鑒定意見書附件《頭站鄉(xiāng)供銷花園工程修復(fù)工程費用表》中未附帶3號樓、4號樓的維修工程費用計算表。另查明，司法鑒定過程中，鑒定人馬某1未向法院送達鑒定意見書的情況下，單方通過QQ郵箱給巨某建筑公司發(fā)送了未加蓋公章的鑒定意見書（電子版）。經(jīng)巨某建筑公司申請，司法鑒定人馬某22017年4月12日出庭質(zhì)證，庭審中，馬達對其與巨某建筑公司負責(zé)人的通話錄音內(nèi)容無異議，其對《頭站鄉(xiāng)供銷花園工程修復(fù)工程費用表》中缺失3號樓、4號樓的維修工程費用計算表，及其未經(jīng)法院給巨某建筑公司發(fā)送未加蓋公章的電子版鑒定意見書的行為未能作出合理性解釋。再查明，龍江縣頭站鄉(xiāng)供銷花園工程施工時，張紹武向龍江縣建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站交付質(zhì)量保證金59.5萬元，2011年8月16日，巨某建筑公司支取了35萬元用于抵頂工程款，剩余24.5萬元。一審法院經(jīng)審理認為，原、被告簽訂的《建設(shè)工程施工合同》和《施工合同補充協(xié)議》系雙方當(dāng)事人真實意思表示，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同合法有效，雙方均應(yīng)按約定履行。涉案工程已于2010年11月驗收并交付使用至今，張紹武應(yīng)按照約定支付工程款，并應(yīng)按照法律規(guī)定支付逾期付款利息，庭審中，雙方對未付工程款數(shù)額無異議，本院予以確認。宏發(fā)房地產(chǎn)公司是張紹武的掛靠單位，其收取了開發(fā)管理費，應(yīng)對張紹武負連帶清償責(zé)任。根據(jù)庭審證據(jù)顯示，涉案工程存在質(zhì)量問題屬客觀存在，竣工驗收合格證明不能對該客觀事實形成有效對抗，故張紹武申請對工程質(zhì)量作司法鑒定符合法律規(guī)定，巨某建筑公司根據(jù)驗收合格進行抗辯的理由不能成立。但因司法鑒定過程中違反了法定程序，且鑒定意見書內(nèi)容存在重大瑕疵，本院對黑龍江省寒地建筑科學(xué)研究院出具的司法鑒定意見不予采納，其導(dǎo)致涉案工程的修復(fù)方案及維修費用具有不確定性，故本案對張紹武的反訴請求不予支持。根據(jù)宏發(fā)房地產(chǎn)公司的書面答辯意見及其出具的“情況說明”，可以認定其放棄了反訴請求，對此本院予以確認。鑒于涉案工程存在的質(zhì)量問題目前不能整改、修復(fù)，故該工程的質(zhì)量保證金暫不予返還，應(yīng)從未支付的工程款數(shù)額中予以扣除。依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第一百零七條、最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、第十八條及《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條的規(guī)定，判決：一、張紹武于本判決生效之日起15日內(nèi)支付龍江縣巨某建筑工程有限責(zé)任公司工程款1,418,826.51元，并以前述本金為基數(shù)，按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計息，自2010年12月1日起延續(xù)計算至本判決確定的自動履行期限內(nèi)的實際給付之日止；二、龍江縣宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司對張紹武負連帶清償責(zé)任；三、駁回龍江縣巨某建筑工程有限責(zé)任公司其他的訴訟請求；四、駁回張紹武的反訴請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。本訴案件受理費28,427元，由龍江縣巨某建筑工程有限責(zé)任公司負擔(dān)13,508元，由張紹武負擔(dān)14,919元；保全費5,000元、反訴費58,399元、鑒定費260,000元均由張紹武負擔(dān)。本院二審期間，張紹武提出龍江縣頭站鄉(xiāng)供銷花園工程施工時，張紹武以宏發(fā)房地產(chǎn)公司的名義向龍江縣建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站繳納了質(zhì)量保證金59.5萬元，巨某建筑公司從龍江縣建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站已將該質(zhì)量保證金及利息全部支取。另查明，張紹武已將供銷花園1號至4號樓出賣，車庫部分出售或他人使用。本院對原審法院查明的其他事實予以確認。
上訴人張紹武因與被上訴人龍江縣巨某建筑工程有限責(zé)任公司（以下簡稱巨某建筑公司）、龍江縣宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司（以下簡稱宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服黑龍江省龍江縣人民法院(2016)黑0221民初2753號民事判決，向本院提起上訴。本院依法由審判員周虹擔(dān)任審判長、審判員李穎莉、審判員王紅娜組成的合議庭對本案進行了審理，書記員欒曉彤擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

本院認為，張紹武與宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司系掛靠關(guān)系，張紹武為實際開發(fā)人。2010年6月19日，宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司將“龍江縣頭站鄉(xiāng)供銷花園1號至4號樓及車庫”工程發(fā)包給巨某建筑公司承建，雙方簽訂了《建設(shè)工程施工合同》和《施工合同補充協(xié)議》，該合同是雙方當(dāng)事人真實意思表示，不違反國家法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，合同合法有效。由于該工程巨某建筑公司施工完畢，已于2010年11月份驗收并交付使用，且經(jīng)雙方結(jié)算，對尚欠的工程款數(shù)額雙方無異議，故張紹武作為該工程的實際開發(fā)人應(yīng)按照合同約定支付給巨某建筑公司工程款。宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司是張紹武的掛靠單位，其收取了開發(fā)管理費，應(yīng)對張紹武尚欠的工程款負連帶清償責(zé)任。關(guān)于巨某建筑公司主張該工程欠款的利息是否支持的問題。由于該工程交付使用后，雙方就對車庫地面下陷、屋面滲漏、裂縫及未完工程施工等問題多次協(xié)商過。后經(jīng)龍江縣巨某公司宏建分公司委托，齊齊哈爾市房屋安全管理鑒定站對供銷花園2號樓質(zhì)量進行鑒定，鑒定結(jié)論為：龍江縣頭站鄉(xiāng)供銷花園2號樓4單元202室、5單元302室內(nèi)鋼筋混凝土梁裂縫為受力裂縫，不滿足《民用建筑可靠性鑒定標(biāo)準(zhǔn)》GB50292-1999中表4.2.5的規(guī)定，影響該處房屋使用安全，應(yīng)對其采取加固處理，樓板裂縫為非受力裂縫，不影響房屋整體安全使用。因巨某建筑公司未對該樓的質(zhì)量問題進行修復(fù)，該工程客觀上確實存在質(zhì)量問題，且雙方對于工程質(zhì)量問題一直存有糾紛未解決，因此張紹武未給付工程欠款是有原因的，因此巨某建筑公司主張張紹武給付該工程欠款的利息不應(yīng)支持。關(guān)于張紹武反訴提出該工程質(zhì)量的問題。由于宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司在答辯意見及其出具的“情況說明”中明確表示其放棄了反訴請求，因此本案的反訴人應(yīng)為張紹武。雖然根據(jù)庭審證據(jù)顯示，涉案工程確實存在質(zhì)量問題，但供銷花園1號至4號樓及車庫已經(jīng)實際出售，購房人入住多年，并辦理了房屋產(chǎn)權(quán)手續(xù)，現(xiàn)該產(chǎn)權(quán)人已經(jīng)發(fā)生變化，張紹武對該工程質(zhì)量亦未進行維修，因此張紹武作為本案反訴原告主體不適格，應(yīng)對張紹武的反訴予以駁回。但原審法院考慮本案的實際情況，即鑒于涉案工程存在的質(zhì)量問題目前不能整改、修復(fù)，判決該工程的質(zhì)量保證金暫不予返還，應(yīng)從未支付的工程款數(shù)額中予以扣除的處理是正確的。根據(jù)雙方簽訂的補充合同約定，應(yīng)預(yù)留5%質(zhì)量保證金。由于張紹武以宏發(fā)房地產(chǎn)公司的名義在龍江縣建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督站繳納了質(zhì)量保證金59.5萬元（小于雙方合同約定的質(zhì)量保證金數(shù)額），應(yīng)視為其認可質(zhì)量保證金為59.5萬元，因此一審判決僅預(yù)留24.5萬元質(zhì)量保證金不予返還欠妥，應(yīng)按照59.5萬元預(yù)留質(zhì)量保證金較為適宜。為了該樓房產(chǎn)權(quán)人的利益能夠得到保障，如果產(chǎn)權(quán)人提出樓房維修，可由張紹武或宏發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司用該質(zhì)量保證金對該工程質(zhì)量出現(xiàn)的問題（在巨某公司施工中出現(xiàn)質(zhì)量問題的責(zé)任范圍內(nèi)）進行維修（維修期限為在本判決發(fā)生法律效力后1年內(nèi)），質(zhì)量保證金可多退少補，可另行主張權(quán)利。另外，在一審審理過程中，張紹武委托黑龍江省寒地建筑科學(xué)研究院對該工程質(zhì)量進行鑒定，但因司法鑒定過程中違反了法定程序，且鑒定意見書內(nèi)容存在重大瑕疵，其導(dǎo)致涉案工程的修復(fù)方案及維修費用具有不確定性。且一審?fù)彆r，司法鑒定中心派馬達到庭接受咨詢，馬達對其與巨某建筑公司負責(zé)人的通話錄音內(nèi)容無異議，其對《頭站鄉(xiāng)供銷花園工程修復(fù)工程費用表》中缺失3號樓、4號樓的維修工程費用計算表及其未經(jīng)法院給巨某建筑公司發(fā)送未加蓋公章的電子版鑒定意見書的行為未能作出合理性解釋。因此原審法院對黑龍江省寒地建筑科學(xué)研究院出具的司法鑒定意見不予采納。根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第七十八條及相關(guān)法律解釋規(guī)定，因該鑒定存在重大瑕疵而不被采用，故鑒定費予以退回。綜上，張紹武的上訴請求合理部分，本院予以支持；不合理的請求，本院予以駁回。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款（三）項之規(guī)定，判決如下：

一、維持黑龍江省龍江縣人民法院(2016)黑0221民初2753號民事判決第二項、第三項。二、撤銷黑龍江省龍江縣人民法院(2016)黑0221民初2753號民事判決第四項。三、變更黑龍江省龍江縣人民法院(2016)黑0221民初2753號民事判決第一項為張紹武于本判決生效之日起15日內(nèi)支付龍江縣巨某建筑工程有限責(zé)任公司工程款1,068,826.51元。四、駁回張紹武反訴的起訴。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。一審案件受理費28,427.00元，由龍江縣巨某建筑工程有限責(zé)任公司負擔(dān)13,508.00元，由張紹武負擔(dān)14,919.00元；保全費5,000.00元，由張紹武負擔(dān)。一審反訴費58,399.00元、鑒定費260,000.00元予以退回；二審案件受理費75,968.50元，由張紹武負擔(dān)17,569.50元，剩余58,399.00元予以退回。本判決為終審判決。

審判長　周　虹
審判員　王紅娜
審判員　李穎莉

書記員：欒曉彤