上訴人（原審原告、原審反訴被告）張某。
委托代理人楊軍（特別授權），湖北正典律師事務所律師。
上訴人（原審被告、原審反訴原告）恩施市恩泰實業(yè)有限責任公司（以下簡稱恩泰公司）。住所地：湖北省恩施市民族東路4號。
法定代表人李建民，董事長。
委托代理人李錦平（特別授權），湖北聯(lián)信律師事務所律師。

上訴人張某與上訴人恩泰公司商品房買賣合同糾紛一案，咸豐縣人民法院于2007年11月13日作出（2007）咸民初字第48號民事判決。恩泰公司不服該判決，向本院提出上訴。本院于2008年6月24日作出（2008）恩中民終字第77號民事判決，已經(jīng)發(fā)生法律效力。恩泰公司不服，向檢察機關提出申訴。湖北省人民檢察院于2010年3月26日作出鄂檢民抗（2010）15號民事抗訴書對本案提出抗訴。2010年12月3日，湖北省高級人民法院作出（2010）鄂監(jiān)二抗再終字第00034號民事裁定，撤銷原一、二審判決，將案件發(fā)回咸豐縣人民法院重審。2011年6月15日，咸豐縣人民法院重審作出（2011）咸民初字第42號民事判決。恩泰公司不服該判決，向本院提出上訴。本院于2011年10月8日作出（2011）恩中民再終字第28號民事判決。張某不服該判決，向湖北省高級人民法院申請再審，湖北省高級人民法院于2012年6月18日作出（2012）鄂民再申字第122號民事裁定提審本案，于2013年4月19日作出（2013）鄂民監(jiān)三再終字第7號民事裁定，撤銷咸豐縣人民法院一審再審判決及本院二審再審判決，將本案發(fā)回咸豐縣人民法院重審。咸豐縣人民法院于2013年12月4日作出（2013）鄂咸豐民初字第00438號民事判決。雙方當事人均不服，均提出上訴。本院于2014年2月11日立案受理后依法另行組成合議庭進行了開庭審理，上訴人張某及其代理人楊軍到庭參加訴訟，上訴人恩泰公司委托代理人李錦平到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結。
張某于2006年9月27日向恩施市人民法院起訴稱：2002年8月27日，原、被告雙方簽訂《商品房買賣合同》，約定張某購買恩泰公司開發(fā)的位于恩施州茶廠生產(chǎn)區(qū)的商品房主樓第二層第、號房。合同第八條以附加條款的方式約定該房產(chǎn)的交付期限在張某于2002年按照合同第六條的約定付清28萬元房款后，恩泰公司兩年內交付房屋給張某使用。合同簽訂后，張某支付了房款23萬元，恩泰公司也將房產(chǎn)的一半交給了張某使用。2006年7月26日，恩泰公司向張某發(fā)函，主張張某因未付清下欠5萬元房款要求解除合同，因張某不同意未能達成協(xié)議。請求法院判令恩泰公司交付買受標的物房地產(chǎn)并及時辦理產(chǎn)權相關手續(xù)，并確認原、被告雙方訂立合同時的房地產(chǎn)市場價格為每平方米800元。
恩泰公司答辯稱：按照本案的事實，原、被告雙方對房屋買賣的約定是明確的，張某沒有按照約定履行就應當認定為違約，被告委托律師發(fā)函并請求解除合同是正確的。根據(jù)合同第六條第二款的約定，2002年10月28日，張某應付房款28萬元，剩余房款在該房屋交付使用前付清，而按合同第八條交付期限的手寫部分“乙方按本合同第六條約定付清28萬元房款后兩年內交付使用”的約定，張某截止2006年9月起訴之日，僅交房款23萬元，張某已構成違約，在張某沒有付清28萬元之前，恩泰公司沒有交付房屋的義務，恩泰公司沒有違約，有權解除合同，請求法院駁回原告的訴訟請求。
恩泰公司于2006年10月25日反訴稱：原、被告雙方于2002年8月27日簽訂的《商品房買賣合同》約定：張某購買的商品房建筑面積為699.77㎡，總價款為559816元；2002年8月27日付定金10000元，2002年10月28日前付房款270000元，剩余房款在房屋交付前付清；買受人如未按合同規(guī)定的時間付款，逾期超過120日后，出賣人有權解除合同，出賣人解除合同的，買受人按累計應付款的5%向出賣人支付違約金。合同簽訂后，張某在約定的期限內只支付了定金10000元，其余220000元都是在約定期限后支付的；恩泰公司已將房屋的一半交付給張某使用。2006年7月26日，恩泰公司委托律師向張某發(fā)函，要求支付房款，張某的行為已違約。請求法院判令解除雙方簽訂的《商品房買賣合同》，判令原告支付違約金27990元。在庭審中，經(jīng)咸豐縣人民法院向恩泰公司釋明，恩泰公司變更反訴請求為：一、張某按原合同約定價格履行付款義務并按照合同第七條第1款第（2）的約定支付違約金，即張某應在2002年10月28日前付款28萬元，實際支付23萬元，下欠5萬元，從應付之日起至實際付款之日止，按日萬分之一計算違約金；二、未交付房屋的價格按實際付款時的市場價（由中介機構評估確認）履行。
張某答辯稱：恩泰公司的反訴請求不成立。理由如下：一、按照法律規(guī)定，變更訴訟請求應該在第一次庭審辯論終結之前提出，恩泰公司是在休庭過后提出的，不符合規(guī)定。二、原、被告雙方買賣合同價款在第一次庭審已經(jīng)查明，且雙方已認可，合同價為每平方米800元。三、本案原告張某不存在違約行為，張某所持的買賣合同中沒有約定付款期限，所以張某雖未付清房款，不能認定其違約行為。四、商品房的價格波動屬于正常商業(yè)風險，履行合同不存在顯示公平情況。
恩施市人民法院于2006年12月13日，以本案標的超過級別管轄為由，將案件移送至恩施州中級人民法院。
恩施州中級人民法院于2006年12月21日作出（2007）恩中立指字第10號管轄決定，將本案指定給咸豐縣人民法院審理。
原審查明，恩泰公司是有資質的房地產(chǎn)開發(fā)商。2002年8月27日，張某購買恩泰公司開發(fā)的位于恩施州茶廠生產(chǎn)區(qū)（現(xiàn)為恩施市東風大道515號金鳳苑小區(qū)）的商品房主樓二層、號房，并于同日簽訂了《商品房買賣合同》，合同由恩泰公司工作人員填寫。合同第三條約定該商品房的面積：張某所持合同面積未填寫，恩泰公司所持有合同面積為699.77㎡；合同第四條約定房屋的單價及總價款：張某所持合同未填寫，恩泰公司所持合同單價為800元／㎡，總價款為559816元，總價款中包括按國家規(guī)定由買受人交納的契稅在內；第五條約定：房屋面積以產(chǎn)權登記面積為準，房屋價款總額按房產(chǎn)證實際填寫面積計算；第六條約定：付款方式及期限為分期付款，張某所持合同對付款期限未填寫，恩泰公司所持合同為“2002年8月27日付定金壹萬元整，2002年10月28日前付房款（人民幣）貳拾柒萬元整，剩余房款在該房屋交付乙方使用前付清”；合同第七條約定：買受人如未按本合同的時間付款，逾期超過120日后，出賣人有權解除合同。出賣人解除合同的，買受人按累計付款的5%向出賣人支付違約金。買受人愿意繼續(xù)履行合同的，經(jīng)出賣人同意，合同繼續(xù)履行，自本合同規(guī)定的應付款期限之第二天起至實際全額支付應付款之日止，買受人按日向出賣人支付逾期應付款萬分之一的違約金；合同第八條房屋交付期限以附加條款方式約定：“該房屋交付期限在乙方于2002年按本合同第六條約定付清貳拾捌萬元整房款后兩年內交付乙方使用；乙方于2002年10月28日前交付主樓二層（靠3B棟）的一半給甲方使用”。合同簽訂后，張某于2002年8月27日交房款10000元，2002年11月5日交房款100000元，2003年1月13日交房款70000元，2003年1月27日交房款50000元，共計支付房款230000元。恩泰公司將房屋的一半交給了張某（未交產(chǎn)權證），另一半由恩泰公司自己使用。
經(jīng)審理查明，原判查明的事實屬實，本院予以確認。
二審另查明，爭議房產(chǎn)未履行部分，本院作出（2011）恩中民再終字第28號民事判決后，恩泰公司已將該部分房屋產(chǎn)權辦理到恩泰公司名下，其產(chǎn)權面積為370.35平方米。

本院認為，本案的爭議焦點是：1、如何根據(jù)張某提交的購房合同與恩泰公司提交的購房合同確定雙方在本案中的權利與義務；2、張某是否違約；3、違約方應承擔何種違約責任。針對以上爭議焦點，并結合上訴人張某及上訴人恩泰公司的上訴理由，本院作如下評議：
針對第一個焦點，本院認為，張某提交的購房合同與恩泰公司提交的購房合同都是雙方當事人簽字認可的，區(qū)別在于恩泰公司提交的合同內容多于張某提交的合同內容。對兩份合同的這一區(qū)別應如何認定，必須多方考量。首先，關于兩份合同的簽訂內容張某有不實陳述。張某在提交的寫于2006年9月27日的起訴狀中稱“原告按合同約定向被告交納剩余房款伍萬元”，即表明爭議房產(chǎn)的合同約定價格為每平方米400元，2006年11月13日，一審庭審中張某的代理人再度明確表示“當時合同約定是每平方米400元”；2011年8月31日在本院再審對張某的調查中，張某陳述“價格都是800元每平方米”；2014年5月5日，張某在再審開庭中陳述“簽訂合同時，只是約定按照市場價格和實際面積計算價款”。張某對同一事實的陳述前后矛盾，違背客觀事實的唯一性。其次，兩份合同的主要區(qū)別在于合同的第四條“計價方式與價款”、第六條“分期付款”的不同。張某提交的合同中，第四條“計價方式與價款”的約定內容是“出賣人與買受人約定按下述第1種方式計算該商品房價款”，而第1種方式的單價和總金額仍是空格未予填寫。恩泰公司提交的合同中，第四條“計價方式與價款”的約定亦是“出賣人與買受人約定按下述第1種方式計算該商品房價款”，而第1種方式的單價和總金額予以填寫，內容為“1、按建筑面積計算，該商品房單價為（人民幣）每平方米800元，總金額（人民幣）伍拾伍萬玖仟捌百壹拾陸元整”，該約定價格與當時恩泰公司向外售房的價格一致，與雙方當事人所認可的當時市場價亦相當。兩份合同第六條“付款方式及期限”均約定按第二種方式即“分期付款”按期付款，兩份合同的區(qū)別是張某提交的合同中“分期付款”的具體方式是空白，未予填寫；恩泰公司提交的合同中對第二種方式“分期付款”有約定，即“2002年8月27日付定金壹萬元，2002年10月28日前付房款（人民幣）貳拾柒萬元整，剩余房款在該房交付使用前付清”。張某與恩泰公司提交的兩份合同上第八條特別約定內容一致，均為“該房屋交付期限在乙方于2002年按本合同第六條約定付清（人民幣）貳拾捌萬元整房款后兩年內交付乙方使用；乙方于2002年10月28日前交付主樓2層（靠3B棟）的一半給甲方使用。”這一條與恩泰公司提交合同的第六條第二種方式的具體約定是一致的；恩泰公司提交合同的第六條第二種方式的具體約定與“2002年8月27日，張某交房款1萬元”的實際發(fā)生行為亦一致。結合以上情況，本院認定，恩泰公司提交的合同是雙方當事人關于商品房買賣完整的真實意思表示。因此，張某、恩泰公司應以該合同來確定雙方的權利和義務。
針對第二個爭議焦點，張某在上訴中提出，“雖然合同第八條關于交房期限的約定中有張某應在2002年付清購房款28萬元的內容，但張某在2003年付款時，恩泰公司并未主張張某違約，也實際收取了張某的購房款，應視為恩泰公司認可了張某遲延付款的行為。因此，張某的行為不構成違約”，本院認為，雖恩泰公司收取了張某遲延支付的購房款，但直至起訴時止，張某只向恩泰公司共支付23萬元購房款，仍未按合同第八條付清28萬元購房款，張某未按合同約定履行期限交納購房款，其行為已構成違約。張某該上訴理由不能成立。本院認定，張某構成違約。
針對第三個焦點，本院認為，張某違約以后，恩泰公司未及時行使其依據(jù)合同第七條享有的解除權，時至2006年7月26日，恩泰公司方委托律師向張某發(fā)函，要求雙方協(xié)商解決，否則解除合同，此時距張某2003年1月27日最后一次交款已超過三年。根據(jù)《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十五條“根據(jù)《合同法》第九十四條的規(guī)定，出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內仍未履行，當事人一方請求解除合同的，應予支持，但當事人另有約定的除外。法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，經(jīng)對方當事人催告后，解除權行使的合理期限為三個月。對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發(fā)生之日起一年內行使，逾期不行使的，解除權消滅?！倍魈┕臼ズ贤獬龣??！吨腥A人民共和國合同法》第一百零七條規(guī)定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”根據(jù)原審法院釋明，2013年7月18日，恩泰公司向咸豐縣人民法院書面申請變更反訴請求為“一、張某按原合同約定價格履行付款義務并按照合同第七條第1款第（2）項的約定支付違約金，即張某應在2002年10月28日前付款28萬元，實際支付23萬元，下欠5萬元，從應付之日起至實際付款之日止，按日萬分之一計算違約金；二、未交付房屋的價格按實際付款時的市場價（由中介機構評估確認）履行。”本院如僅按合同約定的每平方米800元價格判定爭議房屋交易價格，則因張某有違約行為，對恩泰公司有失公平；若按現(xiàn)行市場價格計算，因張某于2006年開始主張權利，張某與恩泰公司就本案訴爭的房屋未得出最終的結論，并非張某從2006年以后不愿履行雙方的合同，綜合本案實際，本院認為可以在按雙方合同約定價格判定爭議房屋交易價格基礎上，按2006年張某主張權利時恩施市商品房價格與合同約定價格差來計算恩泰公司的損失，能平衡雙方的利益。原審法院依法調取了恩施市2007年8-12月商品房價格（2007年8月之前無備案，無價格依據(jù)），故本案以合同未履行房產(chǎn)面積370.35平方米與每平方米1150.87元（即法院調查核實的每平方米1950.87元與合同約定的每平方米800元之間的差價）的乘積426225元進行計算恩泰公司的損失是公平、合理的。
經(jīng)合議庭評議，并經(jīng)本院審判委員會討論決定，依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷咸豐縣人民法院（2013）鄂咸豐民初字第00438號民事判決第一項，改判恩施市恩泰實業(yè)有限責任公司按照雙方簽訂的《商品房買賣合同》的約定交付張某所買受的位于恩施市東風大道515號金鳳苑小區(qū)主樓第二層的房產(chǎn)，并辦理產(chǎn)權登記手續(xù)。交付使用的房屋按每平方米800元及登記機構認定的面積計算價款。辦理產(chǎn)權登記手續(xù)的費用由恩泰公司按原合同約定的800元單價承擔辦證費用，超過部分由張某承擔。
二、維持咸豐縣人民法院（2013）鄂咸豐民初字第00438號民事判決第二項，即“張某以50000元按日萬分之一從2003年1月1日起至實際履行之日止給恩施市恩泰實業(yè)有限責任公司支付違約金”。
三、由張某賠償恩泰公司損失426225元。限張某收到本判決的第二天起30日內按判決履行義務；張某履行后，限恩泰公司于張某交清款項后第二天起30日內向張某交付房屋并協(xié)助辦理產(chǎn)權登記手續(xù)并將房屋產(chǎn)權證書交給張某。
四、駁回張某的其他訴訟請求。
五、駁回恩施市恩泰實業(yè)有限責任公司的其他訴訟請求。
一審案件受理費6710元、其他訴訟費3309元、反訴費15288元及二審案件受理費6710元，合計32017元，由張某負擔。
如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
本判決為終審判決。

審　判　長　　田　政 審　判　員　　高小川 代理審判員　　黃薇薇

書記員：白源源