張某某
張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司
張明某

上訴人（原審被告）:張某某，女，滿族，xxxx年xx月xx日出生，現(xiàn)住張家口市橋東區(qū)。
委托人理人李錦峰，河北正碩律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地張家口市橋東區(qū)勝利北路52號。
法定代表人彭繼生，董事長。
委托人理人孟君，河北崇正律師事務(wù)所律師。
原審被告:張明某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，現(xiàn)住張家口市橋西區(qū)。
上訴人張某某因與張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋買賣合同糾紛一案，不服張家口市橋東區(qū)人民法院（2015）東商初字第616號民事判決，向本院提起上訴，本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。
上訴人張某某及其委托人理人李錦峰，被上訴人張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的委托代理人孟君到庭參加了訴訟，張明某未到庭參加了訴訟，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司訴稱:2014年9月5日，張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與張某某雙方簽訂協(xié)議書，約定由張某某購買張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)的位于張家口市東區(qū)勝利北路52號鵬躍龍城小區(qū)3號樓2單元1001室房屋一套，張明某為擔(dān)保人，該房屋總價(jià)為651388元，已交納201388元，未交納450000元。
該房屋由張某某辦理完入住手續(xù)后先行領(lǐng)取鑰匙入住，對于未交納的房款要在每年五月一日、十月一日、十二月一日前，分三次向張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司交納房屋，小計(jì)為80000元（每次交款2-3萬元）以此類推。
張某某簽協(xié)議至起訴前累計(jì)未交納購房款為8萬元。
經(jīng)催要多次無果，故訴至法院。
請求法院依法判令張某某、張明某支付購房款80000元，如不支付房屋要求判令張某某退還所購房屋。
張某某、張明某辯稱:在合同關(guān)系中，權(quán)利和義務(wù)是對等的，任何一方都不能只享受權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)。
更不能單方為對方設(shè)定合同以外的義務(wù)。
一、張某某、張明某的義務(wù)是按照合同約定的房款及給付方式向張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付房款。
張某某光履行合同義務(wù)的情況是:按照張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、張某某雙方于2013年11月簽訂的房屋買賣合同，約定涉案房價(jià)總額為651388元，張某某首付201388元。
剩余的450000元以銀行按揭方式給付，此后張某某一直等待張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司辦理好銀行按揭手續(xù)以按期還貸的方式給付剩余房款。
二、張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的義務(wù)是按照合同的約定按期向張某某提供符合《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》相關(guān)規(guī)定的合法的房地產(chǎn)并按合同約定為張某某辦理按揭貸款手續(xù)，為張某某的房屋產(chǎn)權(quán)登記。
張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司履行合同義務(wù)的情況是:2014年9月5日，逾期近一年向張某某交付了不能按合同約定辦理銀行按揭貸款手續(xù)的房產(chǎn)，并在仍不提交應(yīng)由張某某留存的合同文本的情況下，脅迫張某某與其簽訂了在銀行發(fā)放按揭貸款前以現(xiàn)金方式支付剩余房款的協(xié)議書。
張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司按照合同約定為張某某辦理銀行按揭貸款手續(xù)，必須提供符合法律規(guī)定的相關(guān)手續(xù)，并應(yīng)提供所售房屋產(chǎn)權(quán)已登記到原告名下的相關(guān)手續(xù)。
張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司上述手續(xù)是否齊全不得而知。
但銀行按揭貸款手續(xù)至今不能辦理的原因肯定是在張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司身上，在此情況下，張某某為維護(hù)自己的合法權(quán)益，當(dāng)然不能僅憑一張無效的協(xié)議條款就向張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司交付8萬元房款。
三、張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司主張自己的權(quán)利，應(yīng)承擔(dān)舉證義務(wù)，提交制式房屋買賣合同；五證齊全；房產(chǎn)已登記在自己名下；不能辦理按揭貸款，非自己原因的證明。
綜上所述，張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司據(jù)以支持自己主張的協(xié)議書中約定的給付8萬元房款的條款是無效的，請求法庭在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上駁回張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的訴訟請求。
一審法院審理查明:2013年10月24日，張某某購買張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)的座落于張家口市橋東區(qū)勝利北路52號鵬躍龍城小區(qū)3號樓乙單元1001室房屋，總價(jià)款651388.40元，已交納購房款201388元。
同時(shí)，張某某在張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司售樓部提供的一份格式《商品房買賣合同》上簽名。
2014年9月5日，雙方簽訂《協(xié)議書》約定:“為使意愿貨款的購樓客戶，能夠及時(shí)如期入住樓房，現(xiàn)甲、乙雙方就相關(guān)事宜達(dá)成如下協(xié)議，以利雙方履約遵守:一、甲方鑒于銀行目前未能及時(shí)發(fā)放貸款之原因，同意乙方在辦理完入住手續(xù)和交納各種費(fèi)用（貸款金額除外），可先行領(lǐng)取鑰匙入住”。
二、在領(lǐng)鑰匙之前，乙方向甲方提供申請貸款手續(xù)所需全部資料；在領(lǐng)取鑰匙入住后，由于國家、地方政策和規(guī)定或銀行審核致使買受人（乙方）不能辦理貸款的，買受人應(yīng)在接到交款通知之日起五日以內(nèi)以現(xiàn)金形式支付所需全部款項(xiàng)，否則視為自動(dòng)退房，并按《商品房買賣合同》第七條買受人逾期付款的違約責(zé)任執(zhí)行。
三、乙方還該欠甲方房款金額為:45萬元。
在乙方領(lǐng)取鑰匙入住到銀行發(fā)放貸款這一期間，乙方要在每年的五月一日、十月一日、十二月三十一日前，分三次向甲方交納房款。
小計(jì)為80000元（每次交款2萬-3萬元）以此類推，直至銀行發(fā)放貸款之日終止。
剩余的房款即為向銀行貸款的實(shí)際金額。
若乙方未按約定交納房款，甲方可向乙方按該欠的房款額收取千分之一的滯納金，或參照本協(xié)議第六條執(zhí)行。
四、甲方在接到銀行通知可辦理申請貸款手續(xù)的第一時(shí)間，須向乙方一次性告知，告清貸款手續(xù)辦理的時(shí)間和銀行要求的相關(guān)事宜。
五、乙方自接到告知后，須在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)積極配合辦理，不得借故拖延或不辦，否則視為乙方認(rèn)可向甲方一次性交清房款。
乙方未辦理銀行貸款手續(xù)或向甲方一次性交清購房款之前，不得對所購房屋作出贈(zèng)與、轉(zhuǎn)讓、出租、再抵押或其他任何方式的處分。
六、甲方對于已經(jīng)被告知的乙方，如不按期辦理貸款相關(guān)手續(xù)或未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)一次性交清房款，甲方有權(quán)利在辦理期限到達(dá)之后，采取相關(guān)的敦促手段、收回房屋并追繳損失直至訴諸法律程序。
擔(dān)保人對乙方承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。
同日，張某某向張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司交納了維修基金19542元，契稅19542元，工本費(fèi)500元，場地費(fèi)3649元，供暖費(fèi)2922元，張某某入住使用至今。
此后，因張某某未向張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司交付房款，致張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司向法院提起訴訟。
一審法院認(rèn)為，雙方簽訂的《商品房買賣合同》及協(xié)議書，因至今未取得商品房預(yù)售許可證明。
合同應(yīng)認(rèn)定無效。
由于合同無效，張某某應(yīng)當(dāng)返還張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司房屋，張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司應(yīng)返回張某某首付房款及維修基金、契稅、工本費(fèi)、場地費(fèi)共計(jì)244621元。
并賠償利息損失。
對于張某某的房屋裝修費(fèi)用，因張某某拒絕對裝修費(fèi)用進(jìn)行司法鑒定，法院對該項(xiàng)損失的數(shù)額無法確定，故法院無法判處。
張某某的該項(xiàng)損失可以在執(zhí)行過程中，再通過鑒定評估予以處理。
如張某某再拒絕鑒定評估，則應(yīng)視為其放棄該項(xiàng)賠償。
對于張某某陳述的“張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司隱瞞了未取得商品預(yù)售許可證的事實(shí)，故應(yīng)賠償張某某不超過一倍已付購房款”的抗辯主張，因其沒有證據(jù)佐證，法院不予采信。
而且張某某于2014年9月5日在與張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司簽訂協(xié)議，領(lǐng)取房屋鑰匙時(shí)，應(yīng)當(dāng)知道張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司屆時(shí)尚未取得商品房預(yù)售許可證的情況。
現(xiàn)張某某既不想退房，又不愿按其簽訂的分期付款協(xié)議履行付款義務(wù)。
法院亦無法支持。
此外，關(guān)于張明某的擔(dān)保問題，因主合同無效，擔(dān)保合同也無效。
故張明某不存在擔(dān)保責(zé)任。
據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條 ?第（五）項(xiàng) ?、第五十八條 ?，《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件中適用法律若干問題》的解釋第二條、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條 ?第（四）項(xiàng) ?、《中華人民共和國擔(dān)保法》第五條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第142條 ?、第153條 ?之規(guī)定，判決一、張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與張某某、張明某之間簽訂的《商品房買賣合同》及協(xié)議書無效。
二、張某某于本判決生效后三十日內(nèi)返還張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司座落于張家口市橋東區(qū)鵬躍龍城小區(qū)3號樓2單元1001室房屋一套。
三、張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在收到張某某退回房屋的同時(shí)返還張某某購房款201388元，工本費(fèi)500元，場地費(fèi)3649元、維修基金19542元，契稅19542元，合計(jì)244621元。
并分別按收款時(shí)間始按人民銀行公布的同類貸款利率支付被告利息至實(shí)際付款之日止（即:首付款201388元的利息從2013年10月24日，其他款項(xiàng)43233元從2014年9月5日開始計(jì)算）。
四、駁回張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司其他訴訟請求。
案件受理費(fèi)900元，由張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司負(fù)擔(dān)450元，由張某某負(fù)擔(dān)450元。
張某某上訴人稱，一審法院作出的（2015）東商初字第616號民事判決書，認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不當(dāng)。
一審法院判決明顯超出張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的訴訟請求范圍，張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的訴訟請求為，要求支付8萬元購房款或不支付購房款但退還所購房屋。
張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的訴訟請求，屬給付之訴，而非確認(rèn)之訴。
一審法院卻對雙方?jīng)]有爭議的《商品房買賣合同》判決確認(rèn)了無效，一審法院超出當(dāng)事人的訴訟請求范圍進(jìn)行裁判，違背了《民事訴訟法》賦予當(dāng)事人的處分原則，并侵犯了張某某的實(shí)體權(quán)益，在程序和實(shí)體上均存在錯(cuò)誤，依法應(yīng)當(dāng)予以改判。
張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司答辯稱，原審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，請求二審法院維持原判。
二審法院查明事實(shí)與一審法院查明事實(shí)相同，對一審法院查明的事實(shí)二審法院予以確認(rèn)。
本院認(rèn)為，張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與張某某簽訂《商品房買賣合同》后，雙方在履行該合同期間于2014年9月5日簽訂了協(xié)議書。
該協(xié)議書是雙方當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上對《商品房買賣合同》約定的有關(guān)內(nèi)容的變更，沒有違反法律強(qiáng)制性和禁止性的規(guī)定，協(xié)議書約定的內(nèi)容對雙方具有約束力。
鑒于上訴人張某某已經(jīng)入住被上訴人張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)的位于張家口市橋東區(qū)鵬躍龍城小區(qū)3號樓2單元1001室，原審判決張某某返還房屋不當(dāng)，本院予以糾正。
故，張某某應(yīng)向張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付截止2015年9月4日拖欠的購房款8萬元,雙方應(yīng)繼續(xù)履行協(xié)議約定的義務(wù)。
據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第八條 ?和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷張家口市橋東區(qū)人民法院（2015）東商初字第616號民事判決。
二、張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司繼續(xù)履行2014年9月5日與張某某簽訂的協(xié)議。
三、張某某于本判決生效后的十日內(nèi)給付張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司2014年9月5日至2015年9月4日購房款8萬元。
二審案件受理費(fèi)900元，由張某某負(fù)擔(dān)。
如未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與張某某簽訂《商品房買賣合同》后，雙方在履行該合同期間于2014年9月5日簽訂了協(xié)議書。
該協(xié)議書是雙方當(dāng)事人在平等自愿的基礎(chǔ)上對《商品房買賣合同》約定的有關(guān)內(nèi)容的變更，沒有違反法律強(qiáng)制性和禁止性的規(guī)定，協(xié)議書約定的內(nèi)容對雙方具有約束力。
鑒于上訴人張某某已經(jīng)入住被上訴人張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司開發(fā)的位于張家口市橋東區(qū)鵬躍龍城小區(qū)3號樓2單元1001室，原審判決張某某返還房屋不當(dāng)，本院予以糾正。
故，張某某應(yīng)向張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司支付截止2015年9月4日拖欠的購房款8萬元,雙方應(yīng)繼續(xù)履行協(xié)議約定的義務(wù)。

據(jù)此，依照《中華人民共和國合同法》第八條 ?和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（三）項(xiàng) ?之規(guī)定，判決如下:
一、撤銷張家口市橋東區(qū)人民法院（2015）東商初字第616號民事判決。
二、張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司繼續(xù)履行2014年9月5日與張某某簽訂的協(xié)議。
三、張某某于本判決生效后的十日內(nèi)給付張家口市彭某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司2014年9月5日至2015年9月4日購房款8萬元。
二審案件受理費(fèi)900元，由張某某負(fù)擔(dān)。
如未按本判決指定的期間履行金錢給付義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條 ?之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

審判長：王悅
審判員：牛潔
審判員：姜建龍

書記員：梁秀峰