上訴人（原審原告）張某某，居民。
委托代理人張輝敬，醫(yī)生。代理權限：代為承認、放棄、變更訴訟請求，代為和解。
委托代理人陳文軍，湖北陳文軍律師事務所律師。代理權限：代為承認、放棄、變更訴訟請求，代為和解。
上訴人（原審被告）湖北十堰高某竹柳綠化產(chǎn)業(yè)工程有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭區(qū)二堰街辦北京中路32號。
法定代表人魏鈺欽，該公司總經(jīng)理。
委托代理人劉勇，湖北十堰高某竹柳綠化產(chǎn)業(yè)工程有限公司副總經(jīng)理。代理權限：承認、放棄、變更訴訟請求，代為和解。

上訴人張某某因與上訴人湖北十堰高某竹柳綠化產(chǎn)業(yè)工程有限公司（以下簡稱竹柳綠化公司）提供勞務者受害責任糾紛一案，不服湖北省十堰市鄖陽區(qū)人民法院（2014）鄂鄖陽民一初字第00984號民事判決，向本院提起上訴。本院于2015年8月17日受理后，依法組成由審判員王廣泉擔任審判長并主審，審判員羅云飛、審判員柏媛媛參加評議的合議庭，經(jīng)過閱卷及詢問調(diào)查雙方當事人，合議庭認為案件事實清楚，決定不開庭審理。經(jīng)合議庭評議，本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
張某某一審訴請判令竹柳綠化公司賠償：各項損失823939.62元。1、醫(yī)療費9918.66元；2、誤工費21420元；3、住院伙食補助費7000元；4、營養(yǎng)費10170元；5、護理費15400元；6、交通費1000元；7、鑒定費1400元；8、殘疾賠償金255630.96元；9、終身護理費432000元；10、后續(xù)治療費10000元，精神損害撫慰金60000元，并承擔案件受理費。
一審法院查明：2012年6月25日，竹柳綠化公司法定代表人魏鈺欽（又名魏平）與十堰市鄖陽區(qū)柳陂鎮(zhèn)高嶺村村民委員會簽訂農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)合同，租賃該村4組土地作為竹柳綠化公司的育苗基地。該基地如需要用工，通知該村4組組長徐某，由徐某安排本組村民（主要是老年人）到育苗基地干活。報酬支付方式為：有活即干，干一天算一天，每天50-60元不等，每月干10天左右。張某某也多次到該基地干活，主要是除草、噴藥。
2013年9月4日上午6時許，張某某與村民吳某等4人被安排到竹柳綠化公司的育苗基地給苗圃噴藥，該公司基地負責人朱東浩駕駛?cè)嗆嚨剿剡吂嗨?、裝藥。因路面不平，為防止藥水潑灑，張某某上三輪車給裝滿藥水的大塑料桶加蓋子，朱東浩在倒車時，三輪車側(cè)翻，張某某從三輪車上摔下，裝藥水的大塑料桶砸到張某某身上，致傷張某某。隨后，張某某被送往鄖縣人民醫(yī)院救治。鄖縣人民醫(yī)院出院記錄記載：張某某入院診斷為：1、T12爆裂性骨折伴截癱；2、雙側(cè)多發(fā)肋骨骨折；3、雙側(cè)創(chuàng)傷性濕肺；4、雙側(cè)繼發(fā)性氣胸；5、創(chuàng)傷性休克；6、腹部閉合傷。2013年10月21日，張某某要求從鄖縣人民醫(yī)院出院，出院診斷為：1、T12爆裂性骨折伴截癱；2、雙側(cè)多發(fā)肋骨骨折；3、雙側(cè)創(chuàng)傷性濕肺；4、雙側(cè)繼發(fā)性氣胸；5、創(chuàng)傷性休克；6、骶尾部褥瘡。醫(yī)囑：院外休息3月，繼行創(chuàng)面換藥對癥處理；加強護理，不適隨診。當日，張某某轉(zhuǎn)入鄖縣中醫(yī)院治療，入院后西醫(yī)給予局部清創(chuàng)換藥，預防感染，中醫(yī)以行氣血化瘀，針灸理療治療。2014年8月8日，張某某從鄖縣中醫(yī)院出院，出院醫(yī)囑：1、院外加強營養(yǎng)和護理，預防褥瘡、意外摔傷發(fā)生。2、加強導尿管護理，預防尿道感染；3、加強雙下肢活動，預防廢用性肌肉萎縮進一步發(fā)生；不適隨診。張某某住院期間的醫(yī)療費大部已支付，尚欠鄖縣中醫(yī)院醫(yī)療費9918.66元。張某某住院期間由竹柳綠化公司安排人員進行護理。期間張某某2013年12月9日至12月31日以腦梗塞后遺癥入鄖縣中醫(yī)院住院治療，支付醫(yī)療費5769.66元，農(nóng)村合作醫(yī)療核銷3145.66元；2014年1月3日至1月28日，以腦梗死入鄖縣中醫(yī)院住院治療，支付醫(yī)療費3617.87元，農(nóng)村合作醫(yī)療核銷1910.55元。2014年7月6日至2014年8月7日，張某某在鄖縣中醫(yī)院每天的醫(yī)療費主要是普通床位費22元，住院診查費7元，二級護理費3元，廢物處置費2.5元，空調(diào)降溫費4元，計38.5元，32天共產(chǎn)生費用1276.6元。張某某住院期間使用了部分與治療損傷無關的紅花注射液、香丹注射液。
2014年8月27日，張某某委托鄖縣恒正司法鑒定所對其損傷進行傷殘評定。鑒定意見為：張某某T12骨折并截癱傷殘程度評定為二級殘疾；胸部外傷損傷程度評定為九級殘疾；護理依賴評定為二級護理依賴（大部分護理依賴），后續(xù)醫(yī)療費評定為10000元。因竹柳綠化公司對該鑒定意見提出異議，一審法院委托十堰天平司法鑒定中心對張某某傷殘程度、護理依賴、后續(xù)治療費進行重新鑒定，并對張某某的醫(yī)療費關聯(lián)性進行審查。2015年5月4日，該中心出具鑒定意見：1、張某某T12爆裂性骨折治療后遺留臍平面以下癱（大小便失禁，雙下肢肌力0級）評定為二級傷殘；2、張某某右側(cè)3-8前肋骨折；右側(cè)第7、8、10、11、12后肋骨折；左側(cè)第5、6、7、8、10、11肋腋側(cè)骨折評定為九級傷殘；3、不建議取出釘棒系統(tǒng)內(nèi)固定物；如果出現(xiàn)釘棒系統(tǒng)內(nèi)固定物排斥反應另起訴取出內(nèi)固定物；4、評定張某某護理依賴等級為大部分護理依賴；5、建議剔除藥品（紅花注射液，香丹注射液）及靜脈加組費人民幣1040.43元。庭審中，張某某主張除尚欠鄖縣中醫(yī)院醫(yī)療費9918.66元外，其他醫(yī)療費均已由竹柳綠化公司支付醫(yī)院，經(jīng)庭審釋明，竹柳綠化公司不認可已支付醫(yī)療費是該公司支付，亦未提供已支付醫(yī)療費的證據(jù)。張某某本次起訴主張的醫(yī)療費9918.66元僅是2014年3月28日至8月8日在鄖縣中醫(yī)院住院期間的。因重新鑒定，竹柳綠化公司支付鑒定費4500元。
另查明，張某某居住生活在十堰市鄖陽區(qū)柳陂鎮(zhèn)高嶺村，系農(nóng)村居民。2014年度湖北省道路交通事故損害賠償標準，農(nóng)村居民人均純收入為8867元／年，居民服務和其他服務業(yè)在崗職工年平均工資收入為26008元。
一審法院認為：本案爭議的主要焦點是張某某與竹柳綠化公司之間形成雇傭關系還是勞動關系。根據(jù)雙方的陳述及庭審查明的事實，可以認定“竹柳綠化公司如果有活，通知公司育苗基地所占用土地的鄖陽區(qū)柳陂鎮(zhèn)高嶺村4組組長徐某，由徐某安排本組年長村民向公司提供勞務，報酬按天計算，干一天算一天，并沒有相對固定的工作內(nèi)容、工作時間月3-5天、10天、半月不等，雇傭人員也非固定”這一基本事實。張某某與竹柳綠化公司之間符合雇傭關系的特征，應認定為雇傭關系。張某某以雇傭關系主張權利，符合法律規(guī)定。竹柳綠化公司關于“雙方是否系工傷關系尚在行政機關裁決程序中，原告不具有訴訟條件”的辯解意見，理由不能成立，不予采納。竹柳綠化公司“關于與張某某不存在勞動關系和（或）雇傭關系”的辯解意見與查明的事實不符，不予采納。
最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規(guī)定：雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任。雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任。雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。張某某在為竹柳綠化公司提供勞務過程中人身受到損害，竹柳綠化公司未盡到安全保障的義務，對張某某的損害應當承擔相應的民事賠償責任。張某某作為完全民事行為能力人，應當預見在行駛中的三輪車上作業(yè)，有很大的風險，其未積極采取措施避免，存在一定過錯，應當承擔相應責任，結(jié)合雙方過錯程度，酌定由竹柳綠化公司承擔90%的責任，張某某自行承擔10%的責任。
關于張某某的賠償標準問題，在2015年1月30日庭審中雙方已充分發(fā)表辯論意見，法庭辯論已終結(jié)，2015年6月4日庭審主要針對竹柳綠化公司申請重新鑒定的意見進行質(zhì)證，雙方均未發(fā)表新的辯論意見。故張某某的相關賠償標準應當參照2014年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》。張某某長期居住生活在鄖陽區(qū)柳陂鎮(zhèn)高嶺村，系農(nóng)村居民，其沒有提供相關證據(jù)證實其在城鎮(zhèn)居住生活，故其主張按城鎮(zhèn)居民人均可支配收入標準計算殘疾賠償金，不予支持。其殘疾賠償金應按農(nóng)村居民人均純收入標準年8867元計算。張某某受到損害時已年滿67周歲達法定退休年齡，根據(jù)庭審陳述，除在竹柳綠化公司有短期工作外，沒有其他工作。故其主張誤工費21420元沒有證據(jù)證實，不予支持，其誤工費可參照在竹柳綠化公司的勞務收入60元／日，10日／月計算至其定殘前一日，計12個月，每月600元，共計7200元；張某某身體受到損害致嚴重殘疾，其主張精神損害撫慰金，符合法律規(guī)定，予以支持，但其主張60000元過高，根據(jù)損害程度、過錯責任并參照當?shù)厣钏降纫蛩刈枚?0000元；張某某身體受到損害致嚴重殘疾，其護理依賴等級為大部分護理依賴，其主張終身護理費，符合法律規(guī)定，予以支持，但其主張日100元的標準沒有依據(jù)，不予采納，其護理費的標準可按居民服務業(yè)和其他服務業(yè)年收入標準計算；關于張某某的營養(yǎng)費，醫(yī)療機構有院外加強營養(yǎng)的醫(yī)囑，但沒有具體期間，結(jié)合張某某的治療情況，參照住院伙食標準，酌定其營養(yǎng)費為450元（15元／天×30天）。
張某某2014年7月6日至2014年8月7日，在鄖縣中醫(yī)院住院期間并未進行實質(zhì)性治療，該期間發(fā)生的相關費用與其損害沒有實質(zhì)性的聯(lián)系，該部分費用應當由其自行承擔。關于竹柳綠化公司的“張某某以腦梗死住院，農(nóng)村合作醫(yī)療已核銷部分醫(yī)療費，其是因疾病住院，與損害沒有關系”的辯解意見，因其申請鑒定時對張某某這一時段的醫(yī)療費用一并進行了關聯(lián)性鑒定，參照鑒定意見及張某某其后的治療行為，可以認定張某某這一時段的治療與此次損害有關。并且這部分醫(yī)療費已結(jié)算，本案中張某某未主張。同時，關于鑒定意見中建議剔除的1040.43元也已結(jié)算，張某某未主張，竹柳綠化公司亦未主張，不予處理；關于張某某主張的其住院期間尚欠護理人員的護理費15400元，因其陳述其住院期間的護理人員均系竹柳綠化公司安排的，護理人員護理費與竹柳綠化公司系另一法律關系，其該部分主張，不予支持；其主張交通費1000元未提供相關證據(jù)予以證實，不予支持；因重新鑒定意見不建議取出釘棒系統(tǒng)內(nèi)固定物，故其主張后續(xù)治療費，不予支持，如確需后續(xù)治療，待費用產(chǎn)生后，另行主張。
依照《中華人民共和國侵權責任法》、最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的相關規(guī)定，參照2014年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》，并結(jié)合庭審查明的事實及張某某的訴訟請求，計算張某某因此次損害造成的損失如下：醫(yī)療費8642.06元，殘疾賠償金98955.72元（8867元／年×12年×93%），終身護理費312096元（26008元／年×12年），誤工費7200元，精神損害撫慰金20000元，住院伙食補助費1620元（15元／天×108天，其主張自2014年3月21日至8月8日，計140天，扣除7月6日至8月8日共計32天），營養(yǎng)費450元（15元／天×30天），鑒定費1400元，共計450363.78元。
竹柳綠化公司因申請重新鑒定支付的鑒定費4500元，因重新鑒定意見，對原鑒定意見作出了部分改動，醫(yī)療費關聯(lián)審查亦認定張某某的部分醫(yī)療費與損害沒有關聯(lián)。故該鑒定費，酌定雙方各負擔一半。
依照《中華人民共和國侵權責任法》第六條第一款、第十六條、第二十六條，最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條、第十七條、第十八條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十五條和《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十二條之規(guī)定，判決：一、湖北十堰高某竹柳綠化產(chǎn)業(yè)工程有限公司賠償張某某各項損失450363.78元的90%即405327.4元；其余損失，由張某某自行負擔；二、張某某支付湖北十堰高某竹柳綠化產(chǎn)業(yè)工程有限公司鑒定費2250元。上述兩項相抵后湖北十堰高某竹柳綠化產(chǎn)業(yè)工程有限公司尚應賠償張某某403077.4元。于本判決生效之日起三十日內(nèi)履行完畢；三、駁回張某某的其它訴訟請求。如未按本判決指定的期間履行金錢給付義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費減半收取6000元，由湖北十堰高某竹柳綠化產(chǎn)業(yè)工程有限公司負擔3000元，張某某負擔3000元。
經(jīng)審理查明，原審認定的雙方發(fā)生糾紛的原因、經(jīng)過等事實屬實。

本院認為：綜合雙方的訴辯意見，本案的審理焦點為：
1、雙方之間是否存在勞動關系的問題。本院認為：雙方之間不存在勞動關系，理由是：第一，張某某受傷時已經(jīng)年滿67周歲，超過了法定的60周歲的退休年齡，且從本案案情看，張某某接受竹柳綠化公司的指示不定期從事除草、噴藥工作，竹柳綠化公司按照實際工作天數(shù)向張某某支付勞動報酬，雙方之間符合雇傭關系的基本特征；第二，雖然張某某在事發(fā)后申請了工傷認定，但正因為竹柳綠化公司的異議，勞動保障部門才中止工傷認定程序，告知雙方就是否存在勞動關系進行仲裁，而竹柳綠化公司在工傷認定程序中否認雙方存在勞動關系，在訴訟中主張雙方存在勞動關系的相反表現(xiàn)，有違誠實信用原則。故一審判決認定雙方存在雇傭關系、將本案案由確定為提供勞務者受害責任糾紛并無錯誤。
2、本案的賠償數(shù)額如何認定的問題。本院認為：根據(jù)法律規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證實。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。關于醫(yī)療費的問題，竹柳綠化公司上訴主張其墊付了139000元的醫(yī)療費，但在一審審理中，竹柳綠化公司在法庭釋明的情況下不認可已支付醫(yī)療費是該公司支付，亦未提供已支付醫(yī)療費的證據(jù)，二審審理中陳述其僅有在鄖縣人民醫(yī)院預付92330元醫(yī)療費的預收票據(jù)復印件，并表示不作為證據(jù)提交，竹柳綠化公司的行為應視為放棄自己的舉證責任，其應當自行承擔不舉證的法律后果，故對其提出的已墊付139000元應予扣除的上訴主張不予支持。張某某上訴提出的鑒定意見中建議剔除的1040.43元已經(jīng)實際支付，張某某和竹柳綠化公司均未主張，一審法院不予處理并無問題。
關于護理費的問題。張某某受傷后，竹柳綠化公司雇請案外人李從順、沈啟明從事護理工作，護理費系該二人與竹柳綠化公司之間形成的另一法律關系，張某某又未實際支付，其無權主張該二人的護理費。
關于殘疾賠償金和終身護理費的計算標準問題。在2015年1月30日一審第一次庭審中雙方已充分發(fā)表辯論意見，法庭辯論已終結(jié)，在2015年6月4日一審第二次庭審中主要針對竹柳綠化公司重新鑒定意見進行質(zhì)證，雙方均未發(fā)表新的辯論意見。故一審判決參照2014年度《湖北省道路交通事故損害賠償標準》相關賠償標準計算張某某的殘疾賠償金和終身護理費正確。
關于營養(yǎng)費和住院伙食補助費的計算問題。張某某的營養(yǎng)費，醫(yī)療機構雖有院外加強營養(yǎng)的醫(yī)囑，但沒有具體期間，一審結(jié)合張某某的治療情況，參照住院伙食標準，酌定其營養(yǎng)費為450元（15元／天×30天）并無不當。住院伙食補助費一項的賠償目的非常明確，張某某雖然在2014年7月6日至2014年8月8日期間在鄖縣中醫(yī)院住院，但從其發(fā)生費用的構成情況看，其并未進行與本案傷情相符合的診療，其主張住院伙食補助費缺乏依據(jù)，一審判決不予支持并無錯誤。
精神撫慰金數(shù)額的確定系法院自由裁量的范圍，一審判決酌定20000元并無不當。重新鑒定費的各自分擔并未加重張某某的責任，對本案的實體處理結(jié)果亦未產(chǎn)生不利影響，不予改動。
3、本案責任比例如何劃分的問題。本院認為：提供勞務者受害責任糾紛系一般侵權案件，應當按照各自過錯確定責任比例。本案中，張某某在提供勞務過程中受到傷害，作為雇主的竹柳綠化公司未盡到足夠的安全保障義務，應當承擔主要責任；張某某作為完全民事行為能力人，對自身受傷存在疏忽大意的過失，亦應承擔一定責任。張某某上訴提出的單位作為雇主應當承擔全部責任的理由沒有法律依據(jù)，不予采納。一審判決劃分的責任比例并未明顯失當，應予維持。
4、一審是否漏列了當事人的問題。本院認為：案外人朱東浩作為竹柳綠化公司的員工，其行為系職務行為，其不屬于提供勞務者受害責任糾紛中必要的共同訴訟當事人，一審法院不予追加正確，程序并不違法。
綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律和處理結(jié)果無誤，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項、第一百七十五條之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10425元，由上訴人張某某負擔3079元，由上訴人湖北十堰高某竹柳綠化產(chǎn)業(yè)工程有限公司負擔7346元。
本判決為終審判決。

審判長　　王廣泉 審判員　　羅云飛 審判員　　柏媛媛

書記員：王亮 《中華人民共和國民事訴訟法》 第一百七十條第一款第一項 第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理： （一）原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定； …… 《中華人民共和國民事訴訟法》 第一百七十五條第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。