張某某
陶桂蘭（黑龍江雪原律師事務(wù)所）
哈爾濱龍信彩色壓型鋼板有限公司
馬寧寧

上訴人（原審被告）:張某某，男，漢族，住黑龍江省雞西市雞冠區(qū)。
委托訴訟代理人:陶桂蘭，黑龍江雪原律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）:哈爾濱龍信彩色壓型鋼板有限公司，住所地黑龍江省哈爾濱市道外區(qū)。
法定代表人:陳風(fēng)龍。
委托訴訟代理人:馬寧寧，男，漢族，住黑龍江省雞西市城子河區(qū)。
上訴人張某某因與被上訴人哈爾濱龍信彩色壓型鋼板有限公司（以下簡稱龍信公司）確認(rèn)勞動(dòng)關(guān)系糾紛一案，不服雞西市雞冠區(qū)人民法院（2016）黑0302民初字1439號(hào)民事判決，向本院提起上訴。
本院于2016年10月18日立案后，依法組成合議庭審理了本案。
上訴人張某某及委托訴訟代理人陶桂蘭、被上訴人委托訴訟代理人馬寧寧到庭參加訴訟。
本案現(xiàn)已審查終結(jié)。
張某某上訴請(qǐng)求:（概述）一審認(rèn)定事實(shí)不清、適用法律錯(cuò)誤，請(qǐng)求撤銷、改判，由龍信公司負(fù)擔(dān)一、二審訴訟費(fèi)。
事實(shí)和理由:一、事實(shí)不清。
（一）張某某2015年4月1日經(jīng)盧海軍、張忠介紹到龍信公司在麻山區(qū)貝特瑞石墨產(chǎn)業(yè)產(chǎn)業(yè)園從事電焊工作，4月5日張某某在工作中摔傷。
以上事實(shí)有雞冠區(qū)人民法院2015年11月19日對(duì)盧海軍詢問筆錄、2016年3月18日對(duì)張忠詢問筆錄，以及城子河區(qū)人民法院2016年3月29日庭審筆錄證實(shí)。
根據(jù)《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第一條規(guī)定，張某某與龍信公司之間存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系張某某與龍信公司從2015年4月1日起存在勞動(dòng)關(guān)系。
。
（二）一審法院以未簽訂勞動(dòng)合同，龍信公司未為張某某辦理社會(huì)保險(xiǎn)，未建立人事檔案、無工資條、工資賬等認(rèn)定張某某工作松散，不必在龍信公司管理下進(jìn)行勞動(dòng)，雙方關(guān)系不穩(wěn)定為由，判決確認(rèn)雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系錯(cuò)誤。
張某某工作5天，能否履行完上述手續(xù)很難確定；如果履行完手續(xù)，雙方存在確定的勞動(dòng)關(guān)系，就沒有必要通過法律途徑確定；履行手續(xù)是龍信公司的法定義務(wù)，不能以此認(rèn)定雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系。
二、適用法律錯(cuò)誤。
（一）根據(jù)上述《通知》第四條的規(guī)定，即使龍信公司將工程發(fā)包給張忠，因張忠無資質(zhì)，本案用工主體責(zé)任也應(yīng)由龍信公司承擔(dān)，即雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
（二）勞動(dòng)合同、建立人事檔案、工資賬是龍信公司法定義務(wù)，舉證責(zé)任在龍信公司。
綜上，一審判決不存在勞動(dòng)關(guān)系，有違司法公正。
龍信公司辯稱，一、一審事實(shí)清楚，適用法律正確，雙方不存在勞動(dòng)關(guān)系。
張某某勞動(dòng)是張忠找來的，并非龍信公司，吉工資由張忠支付，工作聽從張忠安排管理。
因張某某與龍信公司沒有簽訂合同，且沒有辦理社會(huì)保險(xiǎn)，未建立人事檔案、工資條、工資帳等，不在龍信公司管理下工作。
根據(jù)《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確定勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第二條規(guī)定，張某某一審中未提供證據(jù)。
二、根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第七條 ?和第十條的規(guī)定，因張某某非龍信公司單位員工，不存在勞動(dòng)關(guān)系，也不可能簽訂勞動(dòng)合同，與工作時(shí)間長短無關(guān)。
龍信公司無義務(wù)和責(zé)任提供有關(guān)張某某的勞動(dòng)合同、職工名冊(cè)等。
請(qǐng)求依法駁回張某某上訴請(qǐng)求。
龍信公司向一審法院起訴請(qǐng)求:一、判令張某某與張忠存在勞動(dòng)關(guān)系，張某某與龍信公司不存在勞動(dòng)關(guān)系；二、由張某某負(fù)擔(dān)訴訟費(fèi)。
一審法院認(rèn)定:2015年3月24日，雞西市貝特瑞石墨產(chǎn)業(yè)園有限公司作為發(fā)包方將麻山貝特瑞2T電葫蘆式單軌道吊車架安裝工程發(fā)包給龍信公司，龍信公司將安裝工作交給案外人張忠完成。
2015年4月1日，張某某經(jīng)蘆海軍介紹來到雞西市貝特瑞石墨產(chǎn)業(yè)園有限公司工地的安裝吊車架工程中從事焊接工作，工作任務(wù)聽從張忠安排，由張忠開車接送上下班，每天工作時(shí)間為早6時(shí)40分至7時(shí)10分之間，天黑下班，午餐由張忠負(fù)責(zé)，日工資200元，無人事檔案。
2015年4月5日，張某某在工作時(shí)因安全帶斷裂而摔傷。
龍信公司未與張某某簽訂勞動(dòng)合同，未為被告張某某繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)及其它社會(huì)保險(xiǎn)，無工資賬、工資條。
2016年3月31日，張某某向雞西市勞動(dòng)人事爭議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)，請(qǐng)求確認(rèn)與龍信公司之間存在勞動(dòng)關(guān)系，該仲裁委員會(huì)于2016年5月13日作出雞勞人仲裁字﹝2016﹞第164號(hào)仲裁裁決，確認(rèn)張某某與龍信公司從2015年4月1日即建立勞動(dòng)關(guān)系。
”龍信公司不服，于2016年6月2日向雞冠區(qū)人民法院提起訴訟。
一審法院認(rèn)為，勞動(dòng)者與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同，未簽訂書面勞動(dòng)合同的，需符合特定條件方可認(rèn)定存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
本案中，龍信公司與張忠約定由張忠完成吊車架安裝工作，張某某經(jīng)蘆海軍介紹到該工地從事焊接工作，張某某表示工資為按日計(jì)薪，工作任務(wù)聽從張忠安排，由張忠開車接送上下班，每天工作時(shí)間不固定，午餐由張忠負(fù)責(zé)。
龍信公司未為被告張某某辦理社會(huì)保險(xiǎn)、未建立人事檔案，無工資條和工資賬。
從上述事實(shí)看，張某某的工作方式較為松散，不必在龍信公司的管理下進(jìn)行勞動(dòng)，雙方關(guān)系不穩(wěn)定，不符合勞動(dòng)關(guān)系的特征。
在雙方未簽訂書面勞動(dòng)合同情況下，不能認(rèn)定存在事實(shí)上勞動(dòng)關(guān)系。
龍信公司要求確認(rèn)張某某與案外人張忠之間存在勞動(dòng)關(guān)系，未未能提交證據(jù)，不能認(rèn)定二人之間存在勞動(dòng)關(guān)系。
綜上，對(duì)龍信公司請(qǐng)求確認(rèn)龍信公司與張某某不存在勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求，予以支持；對(duì)龍信公司請(qǐng)求確認(rèn)張某某與張忠之間存在勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求，不予支持。
判決:一、哈爾濱龍信彩色壓型鋼板有限公司與張某某之間不存在勞動(dòng)關(guān)系；二、駁回哈爾濱龍信彩色壓型鋼板有限公司要求確認(rèn)被告張某某與張忠之間存在勞動(dòng)關(guān)系的訴訟請(qǐng)求。
二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。
上訴人提交了5份近三年省內(nèi)相關(guān)類型民事裁判文書，供本院審判時(shí)借鑒。
被上訴人認(rèn)為，因本案與案例中的做工者受工地約束的先決條件不同，文書不具有參考價(jià)值。
本院認(rèn)為，被上訴人龍信公司承攬工程后將安裝工作交給案外人張忠完成。
上訴人張某某是經(jīng)蘆海軍介紹給張忠來到工程工地從事焊接工作，工作任務(wù)及作息時(shí)間接受張忠安排管理，與張忠約定的勞動(dòng)報(bào)酬為日薪。
首先，關(guān)于雙方勞動(dòng)關(guān)系是否成立的問題。
根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞設(shè)部發(fā)[2005]12號(hào)）（以下簡稱《通知》）第一條的規(guī)定，”用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。
（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
”本案上訴人張某某提供的勞動(dòng)具有臨時(shí)性和勞動(dòng)的時(shí)間不確定性，上訴人張某某非被上訴人龍信公司直接招用或雇傭，未直接接受被上訴人龍信公司的考勤管理，被上訴人龍信公司與上訴人張某某之間不具有隸屬性、管理性、用工的穩(wěn)定性等勞動(dòng)關(guān)系成立所應(yīng)具備的要件特征。
因此，不能認(rèn)定雙方存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，又因雙方之間沒有訂立勞動(dòng)合同，故上訴人與被上訴人之間的勞動(dòng)關(guān)系不成立。
上訴人關(guān)于一審事實(shí)不清的理由不能成立。
其次，關(guān)于用工主體責(zé)任問題。
上訴人假設(shè)提出龍信公司真的將工程發(fā)包給無資質(zhì)的張忠，被上訴人龍信公司也應(yīng)承擔(dān)用工主體責(zé)任，則雙方是存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
根據(jù)《通知》第四條的規(guī)定:”建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。
”本條規(guī)定的承擔(dān)用工主體責(zé)任，是指不具備該通知第一條規(guī)定的勞動(dòng)關(guān)系成立的條件，不存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)仍需承擔(dān)用工主體責(zé)任的情形。
該規(guī)定是就法律責(zé)任承擔(dān)而非法律關(guān)系建立所作的規(guī)定，不是確定勞動(dòng)關(guān)系的法律要件，承擔(dān)用工主體責(zé)任也并不以存在勞動(dòng)關(guān)系為前提。
承擔(dān)用工主體責(zé)任不能等同于勞動(dòng)關(guān)系，也不必然導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系成立。
上訴人關(guān)于一審適用法律錯(cuò)誤的理由不能成立。
再次，關(guān)于舉證責(zé)任分配問題。
上訴人提出勞動(dòng)合同、建立人事檔案、工資賬舉證責(zé)任不在上訴人，而在被上訴人一方。
根據(jù)《通知》第二條的規(guī)定，”用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證:（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊(cè)）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；（二）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的”工作證”、”服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘”登記表”、”報(bào)名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動(dòng)者的證言等。
其中，（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
”由此可見，雙方各負(fù)有舉證責(zé)任，其中（二）、（五）項(xiàng)應(yīng)由勞動(dòng)者負(fù)舉證責(zé)任。
該規(guī)定是關(guān)于雙方未簽訂勞動(dòng)合同認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)的參照憑證，本案一審法院未予認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，故上訴人此項(xiàng)關(guān)于一審適用法律錯(cuò)誤的理由亦不能成立。
綜上所述，上訴人張某某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人張某某負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。

本院認(rèn)為，被上訴人龍信公司承攬工程后將安裝工作交給案外人張忠完成。
上訴人張某某是經(jīng)蘆海軍介紹給張忠來到工程工地從事焊接工作，工作任務(wù)及作息時(shí)間接受張忠安排管理，與張忠約定的勞動(dòng)報(bào)酬為日薪。
首先，關(guān)于雙方勞動(dòng)關(guān)系是否成立的問題。
根據(jù)勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞設(shè)部發(fā)[2005]12號(hào)）（以下簡稱《通知》）第一條的規(guī)定，”用人單位招用勞動(dòng)者未訂立書面勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。
（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
”本案上訴人張某某提供的勞動(dòng)具有臨時(shí)性和勞動(dòng)的時(shí)間不確定性，上訴人張某某非被上訴人龍信公司直接招用或雇傭，未直接接受被上訴人龍信公司的考勤管理，被上訴人龍信公司與上訴人張某某之間不具有隸屬性、管理性、用工的穩(wěn)定性等勞動(dòng)關(guān)系成立所應(yīng)具備的要件特征。
因此，不能認(rèn)定雙方存在事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，又因雙方之間沒有訂立勞動(dòng)合同，故上訴人與被上訴人之間的勞動(dòng)關(guān)系不成立。
上訴人關(guān)于一審事實(shí)不清的理由不能成立。
其次，關(guān)于用工主體責(zé)任問題。
上訴人假設(shè)提出龍信公司真的將工程發(fā)包給無資質(zhì)的張忠，被上訴人龍信公司也應(yīng)承擔(dān)用工主體責(zé)任，則雙方是存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。
根據(jù)《通知》第四條的規(guī)定:”建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。
”本條規(guī)定的承擔(dān)用工主體責(zé)任，是指不具備該通知第一條規(guī)定的勞動(dòng)關(guān)系成立的條件，不存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)仍需承擔(dān)用工主體責(zé)任的情形。
該規(guī)定是就法律責(zé)任承擔(dān)而非法律關(guān)系建立所作的規(guī)定，不是確定勞動(dòng)關(guān)系的法律要件，承擔(dān)用工主體責(zé)任也并不以存在勞動(dòng)關(guān)系為前提。
承擔(dān)用工主體責(zé)任不能等同于勞動(dòng)關(guān)系，也不必然導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系成立。
上訴人關(guān)于一審適用法律錯(cuò)誤的理由不能成立。
再次，關(guān)于舉證責(zé)任分配問題。
上訴人提出勞動(dòng)合同、建立人事檔案、工資賬舉證責(zé)任不在上訴人，而在被上訴人一方。
根據(jù)《通知》第二條的規(guī)定，”用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證:（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊(cè)）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；（二）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的”工作證”、”服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘”登記表”、”報(bào)名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動(dòng)者的證言等。
其中，（一）、（三）、（四）項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
”由此可見，雙方各負(fù)有舉證責(zé)任，其中（二）、（五）項(xiàng)應(yīng)由勞動(dòng)者負(fù)舉證責(zé)任。
該規(guī)定是關(guān)于雙方未簽訂勞動(dòng)合同認(rèn)定存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)的參照憑證，本案一審法院未予認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系，故上訴人此項(xiàng)關(guān)于一審適用法律錯(cuò)誤的理由亦不能成立。
綜上所述，上訴人張某某的上訴請(qǐng)求不能成立，應(yīng)予駁回；一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，應(yīng)予維持。

依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第一項(xiàng) ?規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)10元，由上訴人張某某負(fù)擔(dān)。

審判長：王勇剛

書記員：張啟蒙