尊敬的審判長、審判員、人民陪審員：
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第五十八條的規(guī)定，受本案原告(反訴被告)杭州XX發(fā)展有限公司(以下簡稱塘發(fā)公司)的委托，指派我們二名律師擔任其訴訟代理人，出席今天的法庭審理，現(xiàn)依據(jù)法律規(guī)定，結合庭審質(zhì)證的證據(jù)材料，圍繞本案爭議焦點，就本案的本訴和反訴一并發(fā)表代理意見如下：
一、本案中塘發(fā)公司與本案被告(反訴原告)浙江XX工程有公司(以下簡稱方匯公司)之間二份建設工程施工合同中合同價款雙方當事人均明確約定為固定價。訟爭雙方均未舉證證明涉訟的某園區(qū)一號干道工程Ⅱ標和五號支路工程Ⅰ標曾有過任何設計變更事由。雙方合同解除后陳某單方炮制的聯(lián)系單內(nèi)容失實，且均在施工圖范圍不應計取。
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二、塘發(fā)公司所舉證的《工程結算審核初審報告及說明》，程序合法，結論客觀公正，應予采信。
在本次庭審中，陳某也是承認曾多次與塘發(fā)公司一起去中國建行股份浙江省分行營業(yè)部造價咨詢中心進行工程量核對這一事實，建行股份浙江省分行營業(yè)部造價咨詢中心是在雙方合同解除后施工現(xiàn)場尚存并經(jīng)實地其地勘察、并充分與承包商核對之后，在陳某得知初步結論與其單方虛報的工程量差距較大而不再配合再次進行對帳的情形才出具了的《初步報告及說明》。
《初步報告及說明》的審核計程序符合雙方合同解除協(xié)議書第三項約定的程序，結論客觀公正，應予采信。
三、浙江XX工程咨詢有公司的浙匯X咨[2007]02XX號司法鑒定報告依據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則不應采信。
浙匯X咨[2007]02XX號司法鑒定報告，因其鑒定程序違法(鑒定前鑒定機構告知塘發(fā)公司的三位鑒定人員有一名在鑒定過程失蹤了，唯一具有資質(zhì)的李XX 先生也從未到工程所在地，不具備相應資質(zhì)的韓X先生是到過工程所在地，但他所看到的所謂“現(xiàn)場”是XX市市政工程有限公司進行返工重建后的道路，該報告中所謂的“現(xiàn)場踏勘”無異于刻舟求劍!)以及鑒定人不具相應的資質(zhì)、鑒定人主觀武斷并存在偏袒一方之嫌、鑒定結論明顯依據(jù)不足，不符客觀實情，顯失公正，基于庭審中對鑒定人進行認真質(zhì)詢，對于鑒定結論質(zhì)證意見就不再重述(以庭審記錄為準)?？偟囊痪湓挘撹b定程序違法、結論明顯依據(jù)不顯失公正，不符合客觀實情，不應采信。
四、關于監(jiān)理與建設方的法律關系。
依據(jù)《合同法》第二百七十六條之規(guī)定，建設工程實行監(jiān)理的，發(fā)包人應當與監(jiān)理人采用書面形式訂立委托監(jiān)理合同。發(fā)包人與監(jiān)理人采用的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委托合同以及其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！逗贤ā返谌倬攀鶙l規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務的合同。建監(jiān)[1995]第737號文)《建設部工程建設監(jiān)理規(guī)定》第十八條第二款規(guī)定，監(jiān)理單位應按照“公正、獨立、自主”的原則，開展工程建設監(jiān)理工作，公平地維護項目法人和被監(jiān)理單位的合法權益。因此，監(jiān)理單位與建設方雖為委托的合同關系，但并非簡單的民事委托代理關系。
根據(jù)《建設工程質(zhì)量管理條例》第二十八條規(guī)定，施工單位必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工，不得擅自修改工程設計，不得偷工減料。施工單位在施工過程中發(fā)現(xiàn)設計文件和圖紙有差錯的，應當及時提出意見和建議。又據(jù)《建設工程勘察設計管理條例》第二十八條規(guī)定，建設單位、施工單位、監(jiān)理單位不得修改建設工程勘察、設計文件;確需修改建設工程勘察、設計文件的，應當由原建設工程勘察、設計單位修改。經(jīng)原建設工程勘察、設計單位書面同意，建設單位也可以委托其他具有相應資質(zhì)的建設工程勘察、設計單位修改。修改單位對修改的勘察、設計文件承擔相應責任。 施工單位、監(jiān)理單位發(fā)現(xiàn)建設工程勘察、設計文件不符合工程建設強制性標準、合同約定的質(zhì)量要求的，應當報告建設單位，建設單位有權要求建設工程勘察、設計單位對建設工程勘察、設計文件進行補充、修改。 建設工程勘察、設計文件內(nèi)容需要作重大修改的，建設單位應當報經(jīng)原審批機關批準后，方可修改。因此，建設工程中聯(lián)系單簽證主要是兩方面，一是涉及設計變更，二是施工變更。若涉及前者(本案中根本不存在)，必須經(jīng)設計單位簽章后方才具有法律效力;若為施工變更的聯(lián)系單，由施工方提出的話，必須征得建設方認可方為有效，監(jiān)理方無權代表建設方。
具體到本案，聯(lián)系單中載明淤泥的深度(魚塘深3.5米、茭白塘深2.50米、河道深4.2米)根本不符合實情，如果確實存在這么深的淤泥的話，作為施工方也應依據(jù)前述二個條例第二十八條的規(guī)定，向建設方及時提出意見或建議，由建設方認可并報設計單位、工程勘察單位進行施工圖和施工方案進行修改或補充，而非簡單抽干水，就地偷挖工地附近他人(浙江XX科技公司)的地表土填滿即可。
再倒過說，就是假設魚塘、茭白塘等處的淤泥確屬聯(lián)系單上所說，金XX的簽字也越權行為，換句話說，如果施工方將施工圖范圍內(nèi)的地表都掘地5米或10米而未經(jīng)建設方認可的情形下，因而產(chǎn)生的工程量所對應的價款難道需要建設方支付嗎?答案顯然是否定的。
基于上述的理由，本案的監(jiān)理人不論依據(jù)監(jiān)理合同的約定還是依據(jù)法律規(guī)定，均無權代表塘發(fā)公司簽署本案中不實的十幾份聯(lián)系單。
五、關于陳XX的身份問題
陳某在本次庭審中先是陳述其為方匯公司的項目經(jīng)理，又變更為本案訟爭工程的實際承包者，進而又陳述他與方匯公司是內(nèi)部承包關系，懇請法庭責成陳某提交其項目經(jīng)理的資質(zhì)證書、與方匯公司之間的勞動合同、勞動保險手冊及承合糾紛，并請查明陳某與方匯公司到底是非法轉(zhuǎn)包行為還是內(nèi)部承包關系?若為非法轉(zhuǎn)包，則懇請貴院能就方匯公司的非法轉(zhuǎn)包行為向有關部門作出司法建議書為荷!
綜上所述，我們認為塘發(fā)公司的本訴事實清楚，證據(jù)充分，本訴訴請法律依據(jù)充分;而方匯公司就本訴的抗辯及其反訴均無事實依據(jù)，故懇請法庭依法支持塘發(fā)公司的本訴訴請，駁回方匯公司的反訴請求。
以上代理意見，請合議庭合議時予以充分考慮并懇請采信，謝謝!
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