湖北四湖水利水電工程建設有限公司
陶桓茂（監(jiān)利縣法律援助中心）
廖紅某
胡體彪（湖北睿軍律師事務所）

上訴人（原審被告）:湖北四湖水利水電工程建設有限公司，住所地荊州市沙市區(qū)武德路56號。
法定代表人:何慶宇，該公司經理。
委托代理人:陶桓茂，監(jiān)利縣法律援助中心法律工作者。
被上訴人（原審原告）:廖紅某，女，xxxx年xx月xx日出生，漢族，務工，住監(jiān)利縣。
委托代理人:胡體彪，湖北睿軍律師事務所律師。
上訴人湖北四湖水利水電工程建設有限公司（以下簡稱四湖水電公司）因與被上訴人廖紅某公共道路妨礙通行損害責任糾紛一案，不服監(jiān)利縣人民法院（2015）鄂監(jiān)利民初字第02269號民事判決，向本院提起上訴。
本院于2017年2月16日立案受理，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。
上訴人四湖水電公司的委托代理人陶桓茂，被上訴人廖紅某及其委托代理人胡體彪到庭參加了訴訟。
本案現(xiàn)已審理終結。
四湖水電公司上訴稱:1、一審程序違法，一審鑒定是2016年10月17日作出的，上訴人在同年11月22日開庭時才看見鑒定結論，上訴人當庭口頭提出重新鑒定申請，事后提交書面申請，但一審未支持上訴人的重新鑒定違反法律規(guī)定。
2、誤工期、護理期及營養(yǎng)費的上限是鑒定前一日，一審認定一年六個月依據(jù)不足。
3、一審責任劃分不當，聶先海駕駛的是經過改裝了的三輪摩托車，增加了安全隱患，且違規(guī)載人，車速過快，在遇到地面水管時處置不當，是事故發(fā)生的主要原因，應承擔主要責任。
4、一審遺漏案件當事人，監(jiān)利縣尺八鎮(zhèn)人民政府是工程的發(fā)包人和受益人，監(jiān)利縣人民政府應該和上訴人一起承擔賠償責任。
為此，請求二審依法改判。
廖紅某答辯稱:1、上訴人沒有在一審規(guī)定的時間內提出重新鑒定申請，一審駁回其重新鑒定申請符合法律規(guī)定。
2、一審對誤工日、護理日及營養(yǎng)日均是按鑒定結論認定的，符合法律規(guī)定。
3、交通事故認定書已經對事故責任進行了劃分，上訴人沒有對事故認定書申請復議，一審按事故認定書進行責任劃分正確。
為此，請求二審駁回上訴，維持原判。
一審原告廖紅某的訴訟請求，請求判令1、被告四湖水電公司賠償其各項損失10萬元，后變更為224934元。
2、訴訟費用由被告承擔。
一審認定:2015年10月12日18時45分，廖紅某的丈夫聶先海駕駛鄂Ｄ×××××號牌正三輪摩托車，車上搭乘廖紅某沿朱尺公路由南向北行駛，經事發(fā)路段與四湖水電公司因施工放置在道路右側的水管相碰撞后側翻，造成廖紅某與聶先海同時受傷及摩托車受損的交通事故。
廖紅某受傷后其醫(yī)療費高達二十多萬元。
該事故由監(jiān)利縣公安局交通警察大隊道路交通事故認定四湖水電公司與聶先海負事故的同等責任，廖紅某不負責任。
廖紅某的傷情經法醫(yī)司法鑒定為八級傷殘，需后期醫(yī)療費18000元，護理8個月，營養(yǎng)期8個月，誤工期18個月。
另據(jù)專家估計皮瓣修補手術費約55000元。
一審認為:公民的生命健康權受法律保護。
四湖水電公司作為行為人因過錯侵害廖紅某導致其受傷致殘，應當承擔侵權責任。
但廖紅某訴請中，有些項目數(shù)額明顯偏高，在計算損失時一并予以調整。
廖紅某的人身、財產損失數(shù)額，結合舉證質證、法庭辯論情況作如下認定:1、醫(yī)療費:222650元。
2、后期治療:18000元。
3、住院伙食補助:50元／天×87天＝4350元。
4、營養(yǎng)費酌定:6000元。
5、殘疾賠償金:11844元／年×20年×30%＝71064元。
6、被撫養(yǎng)人生活費:9803元／年×3.5年（原告所主張的時間）×30%＝10293元（該損失因在原來的訴訟請求中沒有主張，所以不予支持）。
7、護理費:31138元/年÷365天/年×240天＝20474元。
8、交通費酌定:3000元。
9、誤工費:28305元/年（因廖紅某未舉其務工證據(jù)，故只能按農業(yè)標準計算）×1.5年＝42458元（廖紅某訴請時計算有誤，應予更正）。
10、精神損失撫慰金:9000元。
11、財產損失:因無證據(jù)不予支持。
12、殘疾輔助器具費:620元。
13、鑒定費:1950元。
合計:399566元。
四湖水電公司應賠償廖紅某:409859元÷2－30000元（墊付款）＝169783元。
綜上所述，為了維護當事人合法權益，根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》第六條 ?、第八十九條 ?，《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條 ?、第十八條 ?、第十九條 ?、第二十條 ?、第二十一條 ?、第二十二條 ?、第二十三條 ?、第二十四條 ?、第二十五條 ?、第二十八條 ?，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十二條 ?之規(guī)定，判決:一、被告湖北四湖水利水電工程建設有限公司于本判決生效后十日內一次性賠償原告廖紅某169783元；二、駁回原告廖紅某的其它訴訟請求。
本案訴訟費4674元，由原告廖紅某負擔2337元，被告四湖水電公司負擔2337元。
二審中，當事人均無新的證據(jù)向本院提交，二審查明的事實與一審判決認定的事實一致，本院予以確認。
本院認為，本案當事人爭議的焦點是:1、一審程序是否存在違反法律規(guī)定的情形。
2、一審損失認定是否正確。
3、一審責任劃分是否得當。
一審程序是否存在違反法律規(guī)定的情形
首先是關于重新鑒定的問題，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條 ?規(guī)定:“一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許”。
本案中，四湖水電公司在一審雖然向法院提出了重新鑒定申請，但沒有提交足以反駁的證據(jù)，因此，一審法院沒有支持其重新鑒定申請符合法律規(guī)定，不存在程序違法，上訴人的該上訴理由不能成立，本院不予支持。
其次是一審是否存在遺漏案件當事人的問題，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條 ?規(guī)定:“承攬人在完成工作過程中對第三人造成傷害或者造成自己損害的，定作人不承擔賠償責任。
但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔賠償責任”。
本案中，監(jiān)利縣尺八鎮(zhèn)人民政府將水管鋪設工程發(fā)包給四湖水電公司負責施工，而四湖水電公司是經營水利水電工程施工的有資質公司，因此，監(jiān)利縣尺八鎮(zhèn)人民政府在工程的發(fā)包上不存在過錯，其不應承擔賠償責任。
上訴人認為一審遺漏案件當事人的上訴理由不能成立，本院不予支持。
一審損失認定是否正確
上訴人四湖水電公司對一審認定的誤工費、護理費及營養(yǎng)費提出異議，本院對一審認定的當事人沒有異議的損失予以確認，對當事人有異議的損失作如下認定:關于誤工費的認定問題，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條 ?第二款 ?的規(guī)定:“誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構出具的證明確定。
受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天”。
根據(jù)該條法律規(guī)定，誤工天數(shù)的認定首先是根據(jù)醫(yī)療機構出具的證明來確認，對于受害人因傷殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天指的情形是受害人因傷一直不能工作，而此時又沒有醫(yī)療機構醫(yī)囑其休息的證明時，誤工天數(shù)可以計算至定殘日前一天，以求最大限度保護受害人的合法權益。
法律規(guī)定的“可以計算至定殘日前一天”不是“最多只能計算至定殘日前一天”，因此，當沒有醫(yī)囑或者醫(yī)囑休息日小于定殘之日時，對于因傷處于持續(xù)誤工狀態(tài)的受害人可以按定殘之日計算其誤工天數(shù)，當醫(yī)囑休息日大于定殘之日時，可以根據(jù)醫(yī)囑確定誤工天數(shù)以求最大限度地保護受害人的合法權利。
由于受害人一般都是弱勢群體，其為了早日獲得賠償不得不提前進行傷殘鑒定，如果對誤工天數(shù)按鑒定之日一刀切來認定，一方面不能最大限度地保護受害人的合法權益，另一方面會逼迫其他受害人人為拖延傷殘鑒定時間，從而反過來增加了侵權人的賠償責任。
另外，鑒定之日并不是誤工費的分水嶺，不能認為鑒定前賠償?shù)氖钦`工費，鑒定后的誤工費就是殘疾賠償金。
誤工費是因傷不能工作而造成的實際收入減少，而殘疾賠償金是對勞動能力減少所進行的賠償。
因為殘疾不能工作或者是雖能工作但不能從事以前能夠勝任的工作，所以造成一定程度的收入減少，從這個角度來看，殘疾賠償金的賠償性質接近誤工費，都是對收入減少進行的賠償。
但殘疾賠償金又不能完全等同于誤工費，這是因為殘疾賠償金的功能既是對未來收入減少進行的賠償更是對身體因殘疾帶來的勞動能力下降進行的賠償，受害人未來收入沒有減少，但殘疾致使受害人勞動能力下降或者因殘疾帶來生活上的不便等等后果，所以，從這層意義上來講，殘疾賠償金不能簡單地認為就是定殘后的誤工費，既然殘疾賠償金不是定殘后的誤工費，那么定殘之日就不是誤工費的分水嶺。
因此，對于誤工日的認定要根據(jù)具體傷情具體分析，合理的誤工損失日應該得到合法保護。
本案中，雖然醫(yī)療機構沒有對廖紅某的誤工日作出醫(yī)囑，但鑒定機構對廖紅某的誤工日進行了鑒定，該鑒定結論等于或大于醫(yī)療機構的意見，一審按鑒定機構認定的誤工日確認廖紅某的誤工費并無不當，上訴人認為應該按鑒定日作為廖紅某誤工日的上訴理由不能成立，本院不予支持；關于護理費的認定問題，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條 ?第三款 ?的規(guī)定:“護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。
受害人因殘疾不能恢復生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年”。
本案中，監(jiān)利捷誠法醫(yī)司法鑒定所作出監(jiān)利捷誠司鑒所（2016）臨鑒字第324號鑒定意見書，認定廖紅某護理期為八個月，一審據(jù)此計算廖紅某護理費并無不當，上訴人認為一審護理期過長的上訴理由不能成立，本院不予支持；關于營養(yǎng)費的認定問題，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條 ?規(guī)定:“營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構的意見確定”。
本案中，監(jiān)利捷誠法醫(yī)司法鑒定所作出監(jiān)利捷誠司鑒所（2016）臨鑒字第324號鑒定意見書，認定廖紅某營養(yǎng)期為八個月，一審據(jù)此酌情認定廖紅某營養(yǎng)費6000元并無不當，上訴人認為一審認定營養(yǎng)費過高的上訴理由不能成立，本院不予支持。
一審責任劃分是否得當
經查，監(jiān)利縣公安局交通警察大隊予2015年10月26日作出監(jiān)公交認字（2015）第3630號交通事故認定書認定:聶先海駕駛機動車夜間在道路上行駛未遵守確保安全通行的規(guī)定，且貨運車載客，其行為違反了《中華人民共和國道路交通安全法》第三十八條 ?規(guī)定，是造成此次事故的原因。
四湖水電公司因水改工程所用水管材料夜間放置在道路上未設置安全警示標志，未采取防護措施，其行為違反了《中華人民共和國道路交通安全法》第三十二條 ?第一款 ?、第二款 ?之規(guī)定，也是造成此次事故的原因。
根據(jù)《中華人民共和國交通安全法實施條例》第九十一條規(guī)定，認定聶先海、四湖水電公司負此次事故的同等責任，廖紅某不負事故責任。
事故認定書作出后，聶先海和四湖水電公司對事故認定均未提出異議，也未向交警部門申請復議。
二審中，上訴人四湖水電公司認為聶先海駕駛經過改裝的三輪機動車，增加了安全隱患。
經查，聶先海僅對駕駛座進行了加寬，沒有對三輪車的車身加寬加高，交警部門對聶先海的改裝問題并未加以認定，可見其改裝行為不足增加安全隱患。
對于上訴人認為聶先海車速過快的問題，因車速過快是一個相對而言的問題，在不同的道路上和不同的地段行駛有不同的限速問題，只要聶先海的行駛速度沒有超過限定速度就不能認定其超速行駛。
當然，聶先海的車速不論是快還是不快均應在確保安全的前提下來掌握自己的速度，當天黑視線不佳的時候應放慢自己的行駛速度，以確保行車安全，對于這個問題交警部門已作認定，因此，上訴人的觀點并不能改變交警的事故認定，一審按事故認定書的認定劃分本案責任并無不當，上訴人認為一審責任劃分不當?shù)纳显V理由不能成立，本院不予支持。
綜上所述，一審認定事實清楚，適用法律正確，損失認定合理，責任劃分得當，上訴人四湖水電公司的上訴理由均不成立，本院不予支持。
據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費4674元由上訴人湖北四湖水利水電工程建設有限公司負擔。
本判決為終審判決。

本院認為，本案當事人爭議的焦點是:1、一審程序是否存在違反法律規(guī)定的情形。
2、一審損失認定是否正確。
3、一審責任劃分是否得當。
一審程序是否存在違反法律規(guī)定的情形
首先是關于重新鑒定的問題，根據(jù)《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十八條 ?規(guī)定:“一方當事人自行委托有關部門作出的鑒定結論，另一方當事人有證據(jù)足以反駁并申請重新鑒定的，人民法院應予準許”。
本案中，四湖水電公司在一審雖然向法院提出了重新鑒定申請，但沒有提交足以反駁的證據(jù)，因此，一審法院沒有支持其重新鑒定申請符合法律規(guī)定，不存在程序違法，上訴人的該上訴理由不能成立，本院不予支持。
其次是一審是否存在遺漏案件當事人的問題，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十條 ?規(guī)定:“承攬人在完成工作過程中對第三人造成傷害或者造成自己損害的，定作人不承擔賠償責任。
但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔賠償責任”。
本案中，監(jiān)利縣尺八鎮(zhèn)人民政府將水管鋪設工程發(fā)包給四湖水電公司負責施工，而四湖水電公司是經營水利水電工程施工的有資質公司，因此，監(jiān)利縣尺八鎮(zhèn)人民政府在工程的發(fā)包上不存在過錯，其不應承擔賠償責任。
上訴人認為一審遺漏案件當事人的上訴理由不能成立，本院不予支持。
一審損失認定是否正確

上訴人四湖水電公司對一審認定的誤工費、護理費及營養(yǎng)費提出異議，本院對一審認定的當事人沒有異議的損失予以確認，對當事人有異議的損失作如下認定:關于誤工費的認定問題，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條 ?第二款 ?的規(guī)定:“誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構出具的證明確定。
受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天”。
根據(jù)該條法律規(guī)定，誤工天數(shù)的認定首先是根據(jù)醫(yī)療機構出具的證明來確認，對于受害人因傷殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天指的情形是受害人因傷一直不能工作，而此時又沒有醫(yī)療機構醫(yī)囑其休息的證明時，誤工天數(shù)可以計算至定殘日前一天，以求最大限度保護受害人的合法權益。
法律規(guī)定的“可以計算至定殘日前一天”不是“最多只能計算至定殘日前一天”，因此，當沒有醫(yī)囑或者醫(yī)囑休息日小于定殘之日時，對于因傷處于持續(xù)誤工狀態(tài)的受害人可以按定殘之日計算其誤工天數(shù)，當醫(yī)囑休息日大于定殘之日時，可以根據(jù)醫(yī)囑確定誤工天數(shù)以求最大限度地保護受害人的合法權利。
由于受害人一般都是弱勢群體，其為了早日獲得賠償不得不提前進行傷殘鑒定，如果對誤工天數(shù)按鑒定之日一刀切來認定，一方面不能最大限度地保護受害人的合法權益，另一方面會逼迫其他受害人人為拖延傷殘鑒定時間，從而反過來增加了侵權人的賠償責任。
另外，鑒定之日并不是誤工費的分水嶺，不能認為鑒定前賠償?shù)氖钦`工費，鑒定后的誤工費就是殘疾賠償金。
誤工費是因傷不能工作而造成的實際收入減少，而殘疾賠償金是對勞動能力減少所進行的賠償。
因為殘疾不能工作或者是雖能工作但不能從事以前能夠勝任的工作，所以造成一定程度的收入減少，從這個角度來看，殘疾賠償金的賠償性質接近誤工費，都是對收入減少進行的賠償。
但殘疾賠償金又不能完全等同于誤工費，這是因為殘疾賠償金的功能既是對未來收入減少進行的賠償更是對身體因殘疾帶來的勞動能力下降進行的賠償，受害人未來收入沒有減少，但殘疾致使受害人勞動能力下降或者因殘疾帶來生活上的不便等等后果，所以，從這層意義上來講，殘疾賠償金不能簡單地認為就是定殘后的誤工費，既然殘疾賠償金不是定殘后的誤工費，那么定殘之日就不是誤工費的分水嶺。
因此，對于誤工日的認定要根據(jù)具體傷情具體分析，合理的誤工損失日應該得到合法保護。
本案中，雖然醫(yī)療機構沒有對廖紅某的誤工日作出醫(yī)囑，但鑒定機構對廖紅某的誤工日進行了鑒定，該鑒定結論等于或大于醫(yī)療機構的意見，一審按鑒定機構認定的誤工日確認廖紅某的誤工費并無不當，上訴人認為應該按鑒定日作為廖紅某誤工日的上訴理由不能成立，本院不予支持；關于護理費的認定問題，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十一條 ?第三款 ?的規(guī)定:“護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。
受害人因殘疾不能恢復生活自理能力的，可以根據(jù)其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限，但最長不超過二十年”。
本案中，監(jiān)利捷誠法醫(yī)司法鑒定所作出監(jiān)利捷誠司鑒所（2016）臨鑒字第324號鑒定意見書，認定廖紅某護理期為八個月，一審據(jù)此計算廖紅某護理費并無不當，上訴人認為一審護理期過長的上訴理由不能成立，本院不予支持；關于營養(yǎng)費的認定問題，根據(jù)《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十四條 ?規(guī)定:“營養(yǎng)費根據(jù)受害人傷殘情況參照醫(yī)療機構的意見確定”。
本案中，監(jiān)利捷誠法醫(yī)司法鑒定所作出監(jiān)利捷誠司鑒所（2016）臨鑒字第324號鑒定意見書，認定廖紅某營養(yǎng)期為八個月，一審據(jù)此酌情認定廖紅某營養(yǎng)費6000元并無不當，上訴人認為一審認定營養(yǎng)費過高的上訴理由不能成立，本院不予支持。
一審責任劃分是否得當
經查，監(jiān)利縣公安局交通警察大隊予2015年10月26日作出監(jiān)公交認字（2015）第3630號交通事故認定書認定:聶先海駕駛機動車夜間在道路上行駛未遵守確保安全通行的規(guī)定，且貨運車載客，其行為違反了《中華人民共和國道路交通安全法》第三十八條 ?規(guī)定，是造成此次事故的原因。
四湖水電公司因水改工程所用水管材料夜間放置在道路上未設置安全警示標志，未采取防護措施，其行為違反了《中華人民共和國道路交通安全法》第三十二條 ?第一款 ?、第二款 ?之規(guī)定，也是造成此次事故的原因。
根據(jù)《中華人民共和國交通安全法實施條例》第九十一條規(guī)定，認定聶先海、四湖水電公司負此次事故的同等責任，廖紅某不負事故責任。
事故認定書作出后，聶先海和四湖水電公司對事故認定均未提出異議，也未向交警部門申請復議。
二審中，上訴人四湖水電公司認為聶先海駕駛經過改裝的三輪機動車，增加了安全隱患。
經查，聶先海僅對駕駛座進行了加寬，沒有對三輪車的車身加寬加高，交警部門對聶先海的改裝問題并未加以認定，可見其改裝行為不足增加安全隱患。
對于上訴人認為聶先海車速過快的問題，因車速過快是一個相對而言的問題，在不同的道路上和不同的地段行駛有不同的限速問題，只要聶先海的行駛速度沒有超過限定速度就不能認定其超速行駛。
當然，聶先海的車速不論是快還是不快均應在確保安全的前提下來掌握自己的速度，當天黑視線不佳的時候應放慢自己的行駛速度，以確保行車安全，對于這個問題交警部門已作認定，因此，上訴人的觀點并不能改變交警的事故認定，一審按事故認定書的認定劃分本案責任并無不當，上訴人認為一審責任劃分不當?shù)纳显V理由不能成立，本院不予支持。
綜上所述，一審認定事實清楚，適用法律正確，損失認定合理，責任劃分得當，上訴人四湖水電公司的上訴理由均不成立，本院不予支持。
據(jù)此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條 ?第一款 ?第（一）項 ?的規(guī)定，判決如下:
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費4674元由上訴人湖北四湖水利水電工程建設有限公司負擔。

審判長：徐峰

書記員：陳雅麗