上訴人（原審被告）：劉某某，男，漢族，xxxx年xx月xx日出生，住重慶市巫山縣，現(xiàn)暫住湖北省應城市。
被上訴人（原審原告）：應城鈺虹粉筆有限公司，住所地：湖北省應城市城中民營經(jīng)濟園。
法定代表人：鄒飛，該公司經(jīng)理。
委托訴訟代理人：左權(quán)，湖北誠拓律師事務所律師。

上訴人劉默正因與被上訴人應城鈺虹粉筆有限公司（以下簡稱鈺虹公司）勞動爭議一案，不服湖北省應城市人民法院（2016）鄂0981民初1084號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年9月12日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人劉某某及委托訴訟代理人易華平、被上訴人鈺虹公司的法定代表人鄒飛及委托訴訟代理人左權(quán)到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
劉某某上訴請求：請求依法撤銷應城市人民法院（2016）鄂0981民初1084號民事判決，認定劉某某與鈺虹公司之間存在事實勞動關(guān)系；2、本案訴訟費用由鈺虹公司承擔。事實與理由：一、一審法院認定錯誤。1、上訴人是與妻子一同在被上訴人處打工，不是兼職臨時工，當時鈺虹公司老板鄒飛口頭承諾每月3000元工資標準，發(fā)工資時間定在每月15日下午3點以現(xiàn)金方式支付；2、“劉某某不受公司正式職工管理制度約束，公司也未對劉某某工作進行考勤記錄”也不符合實際情況。從劉某某提供的考勤表和工資表證明了上訴人不僅有嚴格的上下班作息時間，鈺虹公司的管理人員也在對劉某某的出勤進行記錄，工作時間和工作內(nèi)容也有嚴格的規(guī)定。一審法院認為該證據(jù)沒有公司蓋章不予采納，不符合法律規(guī)定，該證據(jù)是公司管理人員記錄，沒有簽字蓋章是公司的管理存在問題，根據(jù)勞社局（2015）12號《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第二條明確規(guī)定，用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關(guān)系時，對下列憑證由用人單位負舉證責任。（一）工資支付憑證或記錄（職工花名冊），（二）繳納各項社會保險費的記錄。（三）“登記表”、“報名表”等招用記錄。（四）考勤記錄。鈺虹公司應該提供以上證據(jù)，不能提供的應負舉證不能的法律后果，鈺虹公司提供的考勤表沒有劉某某的簽字。3、上訴人2016年2月28日到鈺虹公司工作，3月31日工作時受傷，由于工作時間短，鈺虹公司沒有發(fā)放工資及繳納五險一金。二、一審法院適用法律錯誤。本案確認勞動關(guān)系成立的，應適用《中華人民共和國勞動法》第十六條、《勞動和社會保障部關(guān)于確認勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條。三、從另一起同類案件判決上看，一審判決自相矛盾。上訴人是與妻子一同工作，而一審卻確認了妻子與鈺虹公司的勞動關(guān)系。
鈺虹公司辯稱，勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位管理下提供勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系。一旦勞動關(guān)系建立后，勞動者作為用人單位的職工必須服從用人單位的支配或指揮，必須遵守用人單位的各項規(guī)章制度，此時雙方形成了管理與被管理、領(lǐng)導與被領(lǐng)導的關(guān)系。本案中，雖然上訴人劉某某從事的工作內(nèi)容由鈺虹公司安排指揮，但劉某某在鈺虹公司不記考勤，不參與打卡，不受公司工作時間紀律約束，其勞動報酬也不是以工資單形式簽名發(fā)放，而是依勞動時間按日結(jié)算，公司也未給其辦理“五險一金”社會保險，因此，雙方不滿足勞動關(guān)系成立的條件。綜上,請求駁回上訴人的訴訟請求。
鈺虹公司向一審法院請求判決：鈺虹公司與劉某某之間不存在勞動關(guān)系。
一審法院認定事實：2016年3月1日，劉某某到鈺虹公司做兼職臨時工，劉某某在鈺虹公司處工作時間不固定，每天自由支配，雙方約定勞動報酬根據(jù)劉默正工作時間按每小時7.5元進行現(xiàn)金結(jié)算，每次工作內(nèi)容由鈺虹公司經(jīng)理鄒飛安排。劉某某不受鈺虹公司正式職工管理制度約束，鈺虹公司也未對劉某某工作進行考勤記錄，并且未給劉某某交納職工社會保險。鈺虹公司正式職工每天工作時間為早上8點至下午5點30分，中午休息一個半小時，如果有事需要請假，請假期間不發(fā)工資，公司除按考勤發(fā)放正式職工工資外，還為職工交納社會保險，每月發(fā)放工資時，職工需要在工資單上簽名確認。2016年3月31日，劉某某在鈺虹公司處工作期間因傷入院，至2016年4月6日出院，鈺虹公司再未聯(lián)系劉某某有關(guān)工作方面事宜，劉某某也未在鈺虹公司處工作。2016年4月14日，劉某某要求鈺虹公司發(fā)放其3月份工資遭到鈺虹公司拒絕，遂于2016年6月8日向應城市勞動人事仲裁院申請仲裁。2016年8月9日，應城市勞動人事仲裁院作出應勞仲案字[2016]164號裁決書，裁決“申請人于2016年2月28日起與被申請人之間存在勞動關(guān)系”。鈺虹公司因不服仲裁結(jié)果，向法院提起訴訟。一審法院認為，勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系。一旦勞動關(guān)系建立后，勞動者作為用人單位的職工必須服從用人單位的支配或指揮，必須遵守用人單位的各項規(guī)章制度，此時雙方形成了管理與被管理、領(lǐng)導與被領(lǐng)導的關(guān)系。本案中，雖然劉某某從事的工作內(nèi)容由鈺虹公司安排指揮，但劉某某在用人單位鈺虹公司不記考勤，不參與打卡，不受公司工作時間紀律約束，其勞動報酬也不是以工資單形式簽名發(fā)放，而是按勞動時間分次結(jié)算，公司也未給其辦理“五險一金”社會保險，因此劉某某并非受鈺虹公司用人單位各項制度約束，雙方不符合勞動關(guān)系成立的規(guī)定。據(jù)此，一審法院判決：鈺虹公司與劉某某尚未成立勞動關(guān)系。案件受理費10元，由劉某某負擔。
二審中，雙方均未向本院提交新證據(jù)。一審判決認定基本事實清楚，本院予以確認。

本院認為，本案爭議焦點為，鈺虹公司與劉某某勞動關(guān)系是否成立。參照《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）規(guī)定：同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動者；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。同時具備上述三要素用人單位與勞動者之間就可以確認事實勞動關(guān)系，鈺虹公司與劉某某之間未簽訂書面勞動合同，劉某某申請確認雙方存在事實勞動關(guān)系，需向人民法院提交其接受該用人單位管理的相關(guān)證據(jù)以及領(lǐng)取工資等相關(guān)證據(jù)予以證實雙方存在事實勞動關(guān)系，劉某某向人民法院僅提交了考勤表復印件、工作服兩份證據(jù)，該證據(jù)不足以認定雙方之間存在事實勞動關(guān)系，且考勤表的真實性本院不予認可。雙方之間的關(guān)系不符合《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）認定事實勞動關(guān)系三要素，一審法院判決鈺虹公司與劉某某勞動關(guān)系不成立正確。
綜上所述，劉某某的上訴理由不能成立，對其上訴請求應予駁回；一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由上訴人劉某某負擔。
本判決為終審判決。

審判長　毛　峰 審判員　戴　捷 審判員　鮑　龍

書記員：劉依爽